Artigo

DISPOSIÇÕES  ELOGIÁVEIS  DA  LEI  Nº 14.133/21

 

Ivan Barbosa Rigolin

(mai/23)

 

I – Deve parecer estranho, após a chusma de reflexões amplamente desfavoráveis à nova lei de licitações – que promete ser obrigatória  em 30 de dezembro mas que nesse sentido não excita a aposta  de um dracma furado, um sestércio amassado ou um peso venezuelano -, lerem-se agora comentários favoráveis.

Seria desonesto deixar de reconhecer virtudes num diploma que, como este,  é prenhe de defeitos. Nada, sabemos, é completamente mau, e a nova lei contém momentos muito bons – ainda bem para o fígado ...

Elegem-se para elogiar, e dentre outros que poderiam aqui figurar, os seguintes dispositivos:

- art. 16 – disciplinamento da participação de cooperativas nas licitações;

- art. 21 – audiência pública facultativa e não obrigatória;

- art. 26 – preferência apenas facultativa para produtos nacionais, e

- art.  54  - publicidade unificada e centralizada no PNCP – Portal Nacional das Licitações Públicas.

 

Cooperativas

 

II – Em artigo anterior já se tratou deste tema, que agora se reitera para elogiar a sua inclusão na nova lei.  Interessa sobretudo ter presentes o caput e o inc. I do art. 16:

Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:

I – a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;

Existem mais incisos, porém o que mais importa é este transcrito.

Se e quando esta nova lei entrar em vigor exclusivo e aplicabilidade obrigatória – porque o adiamento da data antes establecida, de 1º de abril para 30 de dezembro deste ano, instaurou a pulga atrás da orelha  de quem não nasceu ontem, e incrementou o número dos  que só acreditam vendo -, então as sociedades cooperativas estarão em definitivo incorporadas na lei de licitações como licitantes regulares e comuns.

Foi frequente  até há pouco tempo a grita generalizada das empresas contra a participação de cooperativas em licitações, porque era alegado que os favores fiscais que aquelas sociedades detêm desequilibram a igualdade competitiva, em desfavor das empresas indiferenciadas.

A jurisprudência como sói acontecer vacilou para um lado e para o outro, mas enfim terminou estabilizada no sentido de que é regular a participação das cooperativas em licitações, desde apenas que não sejam falsas cooperativas, ou sejam empresas prestadoras de serviços disfarçadas de cooperativas.

Precisam as cooperativas atender as leis que as disciplinam, em especial as três elencadas no caput do art. 16,  a Lei  nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971; a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e  a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009.   

Dessas, de longe a primeira é a mais relevante, sem a qual nada mais existiria.

A Lei nº 5.764/71 praticamente institui o cooperativismo no país, dando os fundamentos, as bases, os princípios e a estruturação jurídica das cooperativas. As duas demais apenas focam acidentalidades desse assunto, sendo a sua importância bastante reduzida, e se nunca houvessem sido editadas dificilmente alguém as imaginaria necessárias.

Observe-se portanto, quando cooperativas licitarem publicamente, a Lei nº 5.764, de 1.971, e se sobrar tempo as duas outras ([1]).

Não se entra em detalhes institucionais nem operacionais da lei das cooperativas, mas apenas se itera que é na sua lei primária, de 1.971 e que tem 111 artigos, que as cooperativas deverão buscar fundamento para sua atuação, dentro e fora de licitações públicas. Uma vez observados aqueles fundamento de legítimo cooperativismo, então nada obstará a participação das cooperativas em procedimentos licitatórios realizados no Brasil – e é apenas esse ponto que se quer enaltecer.

 

Audiência pública

III – O ponto seguinte a enaltecer é o art. 21, que reza:

Art. 21. A Administração poderá convocar, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, audiência pública, presencial ou a distância, na forma eletrônica, sobre licitação que pretenda realizar, com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar e elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados.

Parágrafo único. A Administração também poderá submeter a licitação a prévia consulta pública, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado.  (Destaques nossos).

Este artigo carrega o bom mérito de tornar facultativa, e não mais obrigatória, aquela audiência pública prevista no art. 39 da Lei nº 8.666/93, obrigatória previamente a licitações para contratações estimadas em mais de cem vezes o valor do art. 23. I, c daquela lei.

Essa patética  e demagógica vadiagem  servia (e ainda serve, porque a lei de fundamento ainda está em vigor) exclusivamente para se dizer que foi realizada, como os presos que enchem um buraco de água, depois o esvaziam para encher outro, a seguir voltam aágua para o primeiro, e assim prosseguem até o dia se acabar.

Se acaso comparecesse alguém à audiência – seguramente vítimas do desemprego -, e se todos os presentes protestassem a plenos pulmões contra a licitação anunciada, após esse trabalho a autoridade podia, querendo, realizar placidamente a sua licitação, pouco importando a vaia generalizada que a ideia recebera.

 Ou, de outro modo, mesmo após três horas de discursos elogiando a licitação pretendida – por desocupados de todo gênero -, podia a autoridade jamais realizá-la.

Sim, porque o resultado da audiência não vinculava, nem vincula, a vontade da autoridade, de modo nenhum e para nenhum efeito.  Para que raios serve então ? A resposta já foi dada: serve para  a autoridade poder informar que a realizou.

Uma palhaçada como essa foi agora tornada facultativa pela Lei nº 14.133/21 – e se espera que jamais autoridade nenhuma do país tenha a péssima ideia de realizá-la -, o que somente enseja elogio à lei.   E melhor ainda teria sido raspá-la da lei com estilete.

Por fim, não deixa de ser engraçado a lei apenas permitir que a audiência seja realizada, mas, se o for, então condicioná-la com as regras constantes do caput. 

Lembra um mendigo que aceita esmolas apenas em cédulas de dez reais, trocadinhas,  porque  afinal  ninguém aceita notas grandes no comércio ...   ou seja: não precisa fazer, mas se fizer deverá ser assim ou assado.  Não é genial ?..

 

IV – O rerceiro ponto a se destacar é também a nova facultatividade  da margem de preferência em favor de produtos nacionais nas licitações, que pela Lei nº 8.666/93 é obrigatória como critério de desempate, na forma do art. 3º, § 2º, incs. II e III.

Reza o dispositivo pertinente da nova lei:

Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:

I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras;

II - bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.

É bem verdade que ainda não se tem notícia de que algum empate entre produtos nacionais e produtos importados tenha ocorrido na história do Brasil, desde 1.500. Assim, o critério de desempate, em empates que jamais ocorreram, em verdade era e é antes um conto da carochinha, ou uma fábula para inglês  ver  como é usual  aludir.

O que tem de positivo o artigo, então, não é bem a virada de uma regra que era e é praticamente decorativa, mas, isto sim,  a abertura para apenas facultar uma conduta protecionista ao produtor brasileiro  em possível detrimento do interesse público nacional,  e de não mais impor essa regra  ([2]).

Quase se pode afirmar que, num diploma  como esta Lei nº 14.133/21, quanto mais faculdades e menos imposições existirem, tanto melhor ...  ([3])

 

V – O quarto e último tema eleito para merecer elogio é a centralização dos veículos de publicidade dos editais de licitação no novo PNCP, na forma seguinte da nova lei:

Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação.      

§ 2º É facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim.

Quando se recorda que em 1.993 a Lei nº 8.666 na sua redação orginária e anteriormente à Lei nº 8.883/94, continha exigência, conforme o caso, de até 12 (doze) publicações dos resumos dos editais e dos contratos em jornais oficiais (diários oficiais) e em veículos particulares, cai literalmente o queixo do observador atento à história.

E quando se compara aquele quadro dantesco - de favorecimento a donos de jornais com dinheiro público - com este quadro atual,  ou com o quadro próximo de se  tornar obrigatório em 30 de dezembro de 2.023, de centralização dos anúncios em um só portal eletrônico, isso imprime novo alento e novo ânimo aos nacionais bem-intencionados e sérios de propósito.

A nova lei colocou a mão na consciência, e observou que em vez de para dar dinheiro público para jornais a publicidade dos editais licitatórios deve ser destinada para o público interessado em licitar e contratar, e nesse condão tornou aquela publicidade a mais centralizada e unitária que foi possível conceber, e assim realizou via portal nacional.

O PNCP materializa a tendência atual – quase a única forma – de dar publicidade ao que quer que seja, pela internet e seus portais,  e pelas vias eletrônicas que dominam o mundo até o seu rincão mais afastado ([4]) sem alternativa à vista senão o exacerbamento disso mesmo.

Não sobraria lugar para os jornais, miseravelmente reduzidos a pobres tablóides – politicamente viciados, omissos no que importa, irrelevantes e rigorosamente insignificantes até para forrar gaiolas de periquito – que nem de longe recordam o seu tempo áureo, em que tinham fé pública e eram temidos pelo seu poder avassalador. Atualmente parecem folhetos de supermercado, condomínio ou banca de bicho.

 

VI – Pelo § 1º é obrigatória a divulgação  dos extratos de editais e de contratos em diários oficiais do ente de maior relevância de cada consórcio público existente, que licite  e contrate, assim como em jornal diário de grande circulação – se isso acaso ainda existir, onde existir e enquanto existir. Duvidamos que essa última providência venha a ser cobrada pela fiscalização.

Se o DO for eletrônico, que aí seja a divulgação. O que não se imagina é alguma lei  obrigar a existência de jornal escrito, impresso em papel. Tristes tempos estes nossos, em que as crianças, quando apresentadas a algum livro, nele avidamente procuram a tecla de acionamento,  porém a realidade é essa.

O § 2º a seu turno é patético, pois autoriza o que sempre foi permitido, que é o aumento da publicidade de editais completos. O ente consorciado que, visando ampliar a publicidade de seus editais, queira publicá-los em seus sítios eletrônicos está livre para fazê-lo – como em verdade sempre esteve desde que foram inventados os sítios eletrônicos, e com a lei, sem a lei ou apesar da lei.

Mas o que reiteradamente se elogia é a regra do caput, que centraliza a publicidade editalícia no PNCP, algo limpo, claro e transparente como poucas outras ideias na legislação licitatória de qualquer tempo  ([5]).

E também não se pode omitir o elogio à regra da mera facultatividade de inúmeros procedimentos, algo bastante melhor que a lei impor obrigações que auxiliam ocasionalmente a meio mundo particular, menos ao interesse público.

E uma derradeira mensagem positiva, que se reitera ainda outra vez:  existem muitos outros dispositivos da nova lei que precisam ser elogiados, pela sua oportunidade e sua boa qualidade. Voltaremos ao tema, caso persista a boa-vontade dos editores.

 

[1] Deus abençoe as mulheres bonitas. E as feias, se sobrar tempo  – dissera nosso Poetinha.

[2] Tenha-se sempre presente que a licitação não tem finalidade de ajudar oou o comerciante produtor nacional, mas de favorecer o interesse público. Quem não enxerga isso queimou a largada.

[3] Não é  difícil concluir assim num cenário em que por enquanto até mesmo a lei é facultativa ...

[4] Atingindo, enquanto ainda existia, talvez até mesmo a biblioteca do Clube Orlândia...

[5] E talvez já existam pessoas questionando como um dia pôde ser diferente.