Artigo

DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (LEI Nº 14.133/21, ARTS. 155 A 163) Parte I – Arts. 155 e 156

 

Ivan Barbosa Rigolin

(ago/24)

 

I – O título deste artigo reproduz o rótulo Capítulo I do Título IV – Das Irregularidades – da lei de licitações.

Já começa mal: deveria estar grafado Das infrações administrativas e das sanções, porque as sanções são material e juridicamente distintas das infrações, umas não contendo ou compreendendo as outras.  Se tivesse dependido do nosso legislador o  clássico do direito  penal  Dos delitos e das penas (Dei delitti e delle pene), de Cesare Beccaria,  de 1.764, ter-se-ia intitulado Dos delitos e as penas ...

Começa mal o Capítulo e segue geralmente mal, com momentos bons. O que esta reflexão tem a veleidade de pretender é alertar o leitor e o aplicador da lei sobre a parcimônia, o bom-senso e a ponderação com que devem utilizar os artigos supracitados da lei, relativos a infrações e a penalidades a licitantes e a contratados, quando por azar aquele agente tiver de aplicá-los, dentro dos reveses da vida de todos os servidores públicos. É um revés para quem sofre a pena, e outro para quem a tem de aplicar.

Como deverá restar claro ao longo do texto, também neste assunto o menos é mais. Sem jamais sugerir leniência a certos bandidos de todo gênero que participam de licitações – sempre com propósito escuso -, o que se recomenda nesta matéria penal-administrativa, por princípio e em tese ante a claudicante fonte de direito que são os artigos do título, é a mão suave, cautelosa, amplamente estudada, refletida  e sopesada, de modo que as autoridades apenadoras  não venham, um dia,  a se arrepender de seu rigor excessivo.

Sabe-se que o pior castigo que uma pessoa pode receber é o arrependimento de uma injustiça que saiba ter cometido. Lateja na sua consciência até o seu último vagido no planeta, de modo que é curial evitar rigores implacáveis  contra quem eventualmente não os mereça. Sobretudo se baseados  numa lei como esta de que se trata.

In doubt, don’t do it - na dúvida, não faça -, dizem os povos de língua inglesa. E o adágio pelo qual se afirma que é mais  grave condenar um inocente que  absolver um culpado cabe aqui plenamente.

Mas fique claro, uma vez mais,  que não se está advogando pelo bandido, mas apenas conclamando a que as penas aos licitantes e aos contratados sejam ponderadas e refletidas dentro do senso comum, e não estouvadas ou movidas por razões que não estreitamente vinculadas ao procedimento.

 

II – Eis inicialmente apenas os arts. 155  e 156 da Lei nº 14.133/21:

DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

I - dar causa à inexecução parcial do contrato;

II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

III - dar causa à inexecução total do contrato;

IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame;

V - não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;

VI - não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;

IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;

X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;

XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;

XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa;

III - impedimento de licitar e contratar;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados:

I - a natureza e a gravidade da infração cometida;

II - as peculiaridades do caso concreto;

III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;

V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

§ 2º A sanção prevista no inciso I do caput deste artigo será aplicada exclusivamente pela infração administrativa prevista no inciso I do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave.
§ 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei.
§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.
§ 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.
§ 6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica e observará as seguintes regras:

I - quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade;

II - quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento.

§ 7º As sanções previstas nos incisos I, III e IV do caput deste artigo poderão ser aplicadas cumulativamente com a prevista no inciso II do caput deste artigo.
§ 8º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.
§ 9º A aplicação das sanções previstas no caput deste artigo não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública. (Negritos originais)

 

III – No art. 155 melhor seria que a lei classificasse como infrações ao art. 5º da Lei nº 14.133/21 -  que enumera os princípios – as condutas, dos licitantes ou dos contratados, elencadas no artigo, incs. I a XII.  Ou de outro modo se queda o leitor sem saber infrações  a quê, a que dispositivo  legal, seriam aquelas.

O licitante então se torna ‘infrator’ de um momento para outro – sem saber que regra infringiu.   Como no romance O processo, de Franz Kafka, em que a personagem Josef K. é condenada à morte sem saber do que é acusada ...

Sim, porque já de início denominar  infração a uma conduta, sem informar  que regra ou  que disposição legal infringiu, é no mínimo de má técnica.  Infrator do quê ?  Quem infringe, infringe determinada regra, e não pode ser tido como infrator se não for declinada a norma expressa que infringiu ...

Mas, dentro desta fraca sistematização. sigamos.

O art. 155 elenca o que chama de infrações pelo licitante ou já pelo contratado, informando que aquele será responsabilizado administrativamente por qualquer delas. Não precisaria ter dito ‘administrativamente’, porque não se está na esfera judicial, e tudo que ocorre é administrativo.

Os incs. I a III são o que no Nordeste se denomina uma embolada: embolam o meio-de-campo da regra jurídica. O núcleo dos três incisos é ‘dar causa à inexecução’ do contrato. Ora, se é o contratado quem deve executar o contrato, então ele ou bem executa o contrato ou bem o inexecuta. Ele não ‘dá causa’ a inexecução portanto, como se outrem houvesse inexecutado.  A redação prossegue misteriosa.

Se não forem lidos  os incisos como ‘inexecutar’, e não como ‘dar causa a inexecução’, então nada faz sentido.  É impressionante como a lei pode ser tão dispersa  em tão pouco espaço.

E o inc. II absorve o inc. I, e a nosso ver justifica melhor que o antecessor a aplicação de penalidade, após procedimento contraditório obrigatório. Se o ato do contratado não tem efeito nocivo contra a Administração ou o interesse público, então que penalidade merecerá ?..

O inc. IV é de uma estupidez quase única. Copiado da lei anterior, transforma em infração o mero ato de o licitante deixar de apresentar documentos exigidos no certame.

Ora, o único interessado em sair-se bem e ser habilitado naquela fase é o licitante, de modo que se não apresentar a documentação exigida o primeiro e exclusivo prejudicado será  ele próprio, com seu interesse comercial  frustrado.  Por que, então, somar uma pena a um castigo natural ?  O particular merece apenas e tão só inabilitação e exclusão do certame; se se estiver em fase de exame de propostas, desclassificação, e nada além disso. A pretensão punitiva neste caso é não menos que ridícula.

 

IV – O inc. V declara infração ‘não manter a proposta’, e isso de fato é uma infração comportamental. Não se brinca com a Administração, e se alguém lhe propõe algum negócio, sobretudo numa competição licitatória, o único de esperar é que, instado no momento que for, simplesmente mantenha o que propôs.

Não o fazendo, salvo se por motivo relevante e aceito pela Administração – como o é por exemplo o vencimento da validade da proposta, o que o desobriga por completo do que propôs -,  comete infração administrativa, a merecer penalidade dada na lei.

O inc. VI se vincula apertadamente ao inc. V, referindo-se a ‘não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para o contrato’. Quanto a não celebrar o contrato, se isso se dá sem motivo evidentemente constitui infração; mas quanto a deixar de entregar documentação outra vez se questiona a generalização da lei.

Podem ocorrer incontáveis situações em que se faça impossível ao contratando apresentar aqueles documentos, de modo que generalizar essas hipóteses é temerário.  Há de ser ouvido o contratando, e de ser-lhe assegurado todo o contraditório em casos assim, para apenas após, insatisfeita  a Administração com as alegações de defesa e de justificação,  aplicar-lhe a penalidade legal.

Pelo inc. VII é infração ensejar o retardamento da execução do contrato, ou da entrega do objeto do certame, sem justo motivo. Herdado da lei anterior este discutível dispositivo, também é questionjável a lógica da sua redação.

Ora, o contratado, regra geral, não enseja retardamento de coisa alguma: sendo ele o executante, então é ele que retarda. Não é obvio acachapante ?

Então, se ele retardar uma coisa ou outra sem razão ponderável, merece ser apenado com dosimetria correta e proporcionalidade adequada à gravidade (ou à venialidade) do que praticou.

O inc. VIII a nosso ver é muito leniente com o que consideramos ser um crime contra a Administração pública ao classificar apenas como infração administrativa o ato  de apresentar documentação falsa no certame.

O Código Penal, art. 337-F, incluído pela Lei nº 14.133/21, art. 178, assim dispõe:

Frustração do caráter competitivo de licitação      

Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:     

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.     (Negrito original)

Ora, entendemos que apresentar documentação falsa, ou prestar falsa declaração, em licitação não é menos que um crime pelo licitante, enquadrado no tipo  do art. 33-F do Código Penal, já que constitui fraude praticada pelo licitante, com objetivo de obter a adjudicação do objeto para si.

Constatando essa ocorrência parece-nos que deve a autoridade julgadora da licitação denunciar o fato ao Ministério Público, para os fins que este entender devidos. Mas não se omitir.

E o mesmo se afirme quanto ao inc. IX deste art. 155, apenas que desta vez já dentro da execução contratual.

Em ambas as hipóteses, entretanto, a eventual denúncia ao Ministério Público não exime a autoridade de apurar administrativamente o que a lei neste momento classifica como infração administrativa, nem de aplicar a penalidade respectiva, se for o caso, após exercida a defesa do acusado.

 

V – O inc. X deste art. 155 acompanha o tom patético – horrível, ridículo, péssimo  - de todo artigo. Cópia da lei anterior, de qualidade abaixo da crítica.

Comportar-se de modo inidôneo, que diabo seria isso  no desenrolar de uma licitação ?

Como já escrevemos em livro e artigos, seria acaso algo como tirar a roupa e subir na mesa da comissão ? Jogar casca de laranja no ambiente ?  Exibir filmes pornográficos no teto da sala ?   Planejar pelo celular o assalto a uma joalheira ?  Jogar no bicho ?   Emitir ordem de pagamento à vista sem a suficiente provisão de fundos ?  Fraudar uma guia de imposto ?

É difícil comentar, mas pior é precisar conviver com previsão legal  dessa subterrânea qualidade, como se isso fosse normal e aceitável. Repita-se: esta matéria provém da Lei nº 8.666/93, hoje revogada. A falta do autor da Lei nº 14.133/21 é ter repetido a aleivosia.

O que se recomenda à autoridade é fingir que um dispositivo como este simplesmente não existe, porque é de supor que essa autoridade tenha mais na vida o que fazer.

O inc. XI se assemelha aos incs. VIII e IX, porque os atos ilícitos aqui referidos não podem ser diversos de práticas com vista a conferir vantagem ilegal ao licitante, de modo que este inciso soa como a pedra na sopa, com a qual ou sem a qual a sopa resta tal e qual.

E o inc. XII remete à Lei nº 12. 846, de 2.013. Essa lei elenca diversos comportamentos que reputa lesivos à administração pública brasileira, nos seus incs. I a V, sendo que o inc. IV tem 8 (oito) alíneas, algumas das quais repetem as infrações da Lei nes da Lei nº 14.133/21, restando abundantes ou redundantes.

Mas não criminaliza aquelas condutas, de modo que o pouco rigor formal na parte penal da lei de licitações se repete, e a consequência, neste particular, acaba sendo  a leniência legislativa ante condutas bastante graves dos licitantes. E o artigo termina melancolicamente, nada, absolutamente nada acrescentando à cultura da Administração pública brasileira.

 

VI – O art. 156 combina fontes  da Lei nº 8.666/93 com outras da lei do pregão, a Lei nº 10.520/2002, ambas hoje revogadas. E o mais importante é que esta nova lei estabelece penas também para os licitantes, não apenas para os contratados como ocorria na lei anterior.

As penas são (I) advertência; (II) multa,; (III) impedimento de licitar e contratar, e (IV) declaração de inidoneidade para licitar e contratar. A pena, pelo § 1º do artigo,  deve ser proporcional, dentro da margem de discricionariedade que cabe ao aplicador ante cada caso concreto, à gravidade do ato praticado pelo licitante ou pelo contratado, já que ambos, pela nova sistemática,  são suscetíveis de serem apenados, sendo que  na lei anterior apenas o contratado era.

Faz bem a nova lei ao indicar que conduta é apenada com  que pena, tanto ao licitante quanto ao  contratado. Sim, pois que isso retira em boa parte a ensancha de arbitrariedade do apenador.

Com todo efeito – e os exemplos ao longo da vida são abundantes -  o apenador ad hoc pode ser uma pessoa satisfeita de si mesmo e de bem com a vida, vocacionada a pronunciar decisões justas,  como pode ser um carrasco nazista redivivo e com sangue na boca.  Entregar o direito penal a civis não-juízes é temerário, e por isso exige parametração apertada.

Os incs. I a V do § 1º, dessa forma, além de orientarem a aplicação da pena, quanto ao outro lado do procedimento tornam mais objetivas as defesas dos apenados, na medida em que esses passam a ter alguns nortes que inexistiam na legislação anterior. Nesse sentido se revela particularmente inovador o inc. V, relativo à orientação que os órgãos de controle, em face de programas de integridade implantados pelo ente,  tenham fornecido aos julgadores.

Observe-se, porém, que apesar de ser boa a técnica de relacionar infração-pena, entretanto a técnica dos §§ 2º a 6º, que seguem, deixa a desejar. As remissões continuadas são tremendamente cansativas, e bem poderiam ter sido resolvidas de outro modo.

 

VII - Em resumo:

§ 2º - advertência é a pena para quem, já contratado,  ‘der causa a inexecução parcial do contrato’, e já se comentou sobre a essencial incongruência dessa dicção, já que o contratado não dá causa a inexecução de nada, pois que ele simplesmente inexecuta parcialmente o contrato;
§ 3º - as multas hão de ser previstas no edital e/ou no contrato, e se não o forem simplesmente não existirão e não poderão ser aplicadas contra o contratado. Podem ser de meio por cento até  trinta por cento do valor do contrato, e aí, sim, o aplicador tem arbítrio de  estabelecer o percentual conforme a gravidade da falta, observado o § 1º e seus incisos.

Não deve ser vista a multa como fonte de receita ao ente público mas como medida correcional, e todo exagero na dosimetria – assim como toda nudez segundo Nelson Rodrigues – será condenável;

- § 4º - o impedimento de licitar (inc. III do artigo) equivale à antiga suspensão do direito de licitar e contratar com qualquer das entidades integrantes do próprio ente apenador,   por até três anos.   A ideia do impedimento foi da lei do pregão.

Se o ente apenador foi uma Secretaria  de Estado, o que portanto significa o próprio Estado, o impedimento incide sobre o contratado junto a quaisquer outros entes integrantes da Administração do mesmo Estado, abrangendo-se  o Executivo, as autarquias, as fundações públicas e – isto seguramente vai ser lido assim – também as empresas estatais (economia mista e empresas públicas) do mesmo Estado ([1]).

É arrepiante ver entregue o futuro de empresas, por vezes de grande porte e importância, nas mãos de servidores guindados a julgadores mas que inúmeras vezes não têm elevação discricionária, nem isenção temperamental, nem visão panorâmica dos fatos - nem passaram  por nada semelhante e não sentiram na pele o rigor do verdugo improvisado -, decidirem o amanhã de conglomerados industriais ou comerciais, ou ainda de prestadores de serviços, quase sempre tradicionais fornecedores da própria Administração.

Trata-se de um problema real e muito difícil de equacionar, porque ser juiz é para quem pode, não para quem quer ou para quem apenas está por perto no momento da necessidade.

Merecerá esta pena de impedimento temporário o licitante ou o contratado que incidir n’alguma das infrações dos incs. II a VII do art. 155, segundo o julgamento do ente licitante ou contratante.

Mas a lei neste momento abre ensancha para agravamento dessa pena, pois que o limite máximo apenas ocorrerá ‘quando não se justificar a imposição de pena mais grave’.  

Péssimo, tecnicamente horrível é este momento da lei. Se este agravamento  é possível, então para quê a lei se desdobrou em relacionar as infrações e suas correspondências penais, em vastas listas de incisos ?

 Onde vai o  aparente rigor na correlação falta-pena, que se lê neste § 4º ?    De um momento para outro entrou em cena o vale-tudo ?

Um bom administrador jamais se valerá deste verdadeiro golpe baixo, que anula todo o rigor técnico que o parágrafo queria demonstrar;

§ 5º - A declaração de inidoneidade para licitar e para contratar, por três a seis anos,  é a mais grave pena administrativa.  Deve  ser aplicada aos licitantes e/ou aos contratados que incidirem nas condutas infracionais dos incs. VIII a XII do art. 155.

Mas o pior vem a seguir, autorizando aplicar a pena a infratores capitulados nos incs. II a VII do art. 155, o que como já se disse embaralha toda a classificação das infrações, e mistura as penas cabíveis num só balaio.

Conclama-se às autoridades, que tenham mais senso público que o autor desta franca aleivosia em técnica penal,  que jamais tencionem aplicar a pena de declaração de inidoneidade a quem tenha incidido nas infrações dos incs. II a VII do art. 155. 

Se a sua infração foi muito grave então deverá caber num dos incs. VIII a XII do artigo. Mas não se desorganize um, mesmo que imperfeito,  sistema penal misturando-se condutas com penas que não lhe correspondam.

O § 6º exige análise jurídica do caso antes da aplicação da pena de declaração de inidoneidade. Ora, e as outras penas acaso dispensam análise jurídica ? 

Que técnica seria essa, que permite impedir por até três anos sem análise jurídica do processo, e que para declarar inidôneo alguém pelos mesmos três anos exige análise jurídica ?  Resolve-se o problema dogmático apenas em se mudando o rótulo da penalidade ?   Francamente não !

Mas segue o § 6º, indicando as autoridades executivas competentes para declarar licitantes inidôneos: Ministros de Estado, Secretários estaduais e Secretários municipais.

Quanto a Ministros (§ 6º, inc. I), perfeito porque a lei é federal, mas quanto a Secretários estaduais e municipais   -  se é que isso é constitucional e não viola a autonomia administrativa dos Estados e dos  Municípios, como a nós parece que viola, sim, porque não é lei federal nenhuma que dirá o que fazem secretários estaduais e municipais –, então se pergunta: se o Município não tem Secretários mas outras autoridades como chefes de departamento ou diretores,  então quem aplica a pena ? Ou esse Município está impedido de aplicar a pena ?

Bisonho, como era – e ainda pior – na lei anterior.

Quanto a autoridades dos demais Poderes (§ 6º, inc. II), pergunta-se: que autoridade do Judiciário seria  equivalente a um Ministro de Estado, ou a um Secretário de Estado ?

O mesmo se diga quanto ao Ministério Público e quanto à Defensoria Pública.  Qual a equivalência a cada caso ?   Isso existe ?..

Esta embaraçosa questão, copiada da lei anterior na qual nunca foi resolvida, agora consta da Lei nº 14.133/21, igualmente sem solução à vista.

Mas o drama não terminou, porque quanto aos ‘demais Poderes’ a lei (§ 6º, inc. II) informa que resolverão este problema  nos termos de regulamento.

Ora, então a lei está pretendendo obrigar os órgãos judiciários e ministeriais públicos a editarem  regulamentos para aquilo  ?     Desde quando a lei federal pode fazer isso. se essa lei não teve origem no Judiciário ou no Ministério Público (hipótese remota) ?

Desde quando uma lei do Executivo obriga o Judiciário e o Ministério Público a editar regulamentos do que quer que seja ? 

A técnica era arrepiante na Lei nº 8.666/93, e  não evoluiu nesta lei;

 - § 7º - (a) advertência, (b) impedimento de licitar e (c) declaração de inidoneidade para licitar podem ser aplicadas – uma a cada caso concreto, por favor ... – conjuntamente com multa. Era assim no passado e assim e continua sendo, corretamente  porque nada tem a natureza das três penalidades com a natureza da multa;

- pelo § 8º, copiado também da lei anterior, se o valor da multa for maior que os créditos do ente público junto ao apenado, então a garantia prestada responderá por isso, porém o que a lei neste momento não informa é que a garantia precisará ser executada judicialmente (execução por título extrajudicial), impossível  o contratante dela lançar mão administrativamente.

É o que confirma o inc. III do art. 139, a prever que

Art. 139. A extinção determinada por ato unilateral da Administração, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei,   poderá acarretar as seguintes consequências: (...)

III – execução da garantia contratual para

a) ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução;
b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível;
c) pagamento das multas devidas à Administração Pública;
d) exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível;  (Itálicos nossos).

E resta por fim, e naturalmente ante a lei civil e processual civil, para o caso de insuficiência de todas as  medidas anteriores, a ação ordinária de cobrança de eventual diferença que ainda reste em favor do contratante em razão do pacto havido;

- finalmente, pelo § 9º o conjunto das penas e das medidas elencadas até aqui não exclui nem compensa a obrigação do contratado, relativa a ressarcir integralmente o contratante pelo dano a ele causado, a ser, naturalmente, apurado em detalhe e com todo cuidado, judicialmente se necessário  -  e quase sempre o é dado o inconformismo  de regra  pelo contratado com as contas da Administração, e vice-versa. E dentro de um século com toda probabilidade a(s) ação(ões) estrá(ão) resolvida(s).

Compreende-se a regra, porque as penas,  mesmo a multa, só em si não têm  condão ressarcitório, mas o de punir atitudes infracionais como exemplo a todos e como manutenção da ordem institucional, e das obrigações do contratado.

O ressarcimento, a seu turno,  visa cobrir prejuízo, lesão, dano, ‘estrago’ material, provocado pela atuação do contratado,   ao bem e ao interesse público.

E nessa província deve ser evitada a qualquer custo a alegação ou a imputação de ‘dano provável’, ou ‘dano pressuposto’, ou ‘dano putativo’, ou excrescências que tais, invenções tão plausíveis quanto o chupa-cabras, o ET de Varginha ou a mula-sem-cabeça, as quais renegam todo o direito existente na face do planeta.

O que se precisa observar a esta altura  - sobretudo os licitantes e os contratados - é que os riscos que o contratado assume ao contratar com o poder público são bastante elevados e ponderáveis, sobretudo diante das armadilhas  operacionais que a execução muita vez, e não de caso pensado,  lhes prepara. 

Oxalá o façam refletir sobre isso, e de outro lado  oxalá a mão pública não seja contra ele injustamente pesada, a exigir intervenção judicial.

 

 

[1] E a velha discussão sobre se as estatais integram ou não a Administração pública – conforme  prestem serviço público  ou explorem atividade econômica – hoje é meio bizantina. É muito mais simples e cômodo categorizar a todas como efetivas  integrantes, e assim tem sido.