Artigo

AS   LICITAÇÕES    NAS    EMPRESAS  ESTATAIS  PELA LEI     Nº 13.303, DE 30 DE JUNHO DE 2.016

Ivan Barbosa Rigolin

(set/17)

 

Décima parte

Art. 70

Agora o tema é o das garantias exigíveis pelas estatais dos seus contratados. Outra vez a inspiração é  da lei das licitações, art. 56, em parte aqui reproduzido.

A garantia serve para indenizar o contratante por prejuízo ensaejado pelo contratado que descumpra o contrato no todo ou em parte, e por qualquer modo, seja por deixar de executar, seja executando mal e de modo irreversível, seja ensejando dano ao contratante por má execução, seja por outro motivo, sempre ligado ao inadimplemento.

Não foi ainda desta vez que o direito brasileiro ganhou a figura da garantia que o direito alienígena denomina bid bond, ou seja a garantia da proposta, pela qual o ente contratante obtém uma indenização securitária, contratada pelo vencedor enquanto era ainda apenas um licitante, e que é devida em razão de que o vencedor, convocado para contratar,  não comparece.

Aquela garantia pode abranger até mesmo 100% do valor do contrato, e em ocorrendo a hipótese não pode existir melhor negócio para a entidade licitadora, que sem gastar um centavo recevbe tudo o que iria pagar ao contratgado. Fica sem o objeto naquele moemnto, é certo, mas obtédm uma indenizaçào mais do que compensadora.  Mas nada disso existe nesta LE, que permanece presa às nossas tradicionais espécies de garantias de execução (performance bond), alinhadas nos incs. I a III do § 1º deste art. 70.

Primeira consideração: não existe garantia obrigatoriamente exigível do licitante, nem do licitante vencedor. Todas as espécies de garantia são facultativamente exigíveis no edital, a estatal exigindo alguma delas ou não exigindo nenhuma.  A idéia, que se oberva ventilada vez que outra, de que as garantias são sempre necessárias nas licitações não tem pé nem cabeça.

Segunda: quem escolhe a espécie de garantia a prestar, se exigida no edital, é o licitante e não a estatal. Ela apenas a exige, e o licitante elege a modalidade que mais lhe convenha dentre as três opções dadas pelo § 1º.

Terceira: a jurisprudência de contas tem insistido em que a garantia não deve ser exigida aprioristicamente de todos os licitantes, mas apenas do vencedor e como condição para este contratar.  Filiamo-nos a esse entendimento, pois que se revela injusto obrigar simples concorrentes a despender dinheiro contratando garantias não sabem do quê, para um negócio que ainda não saiu e nem  sabem se  sairá. Não tem propósito obrigar licitantes a uma despesa sem sentido como seria essa, e que eventualmente serviria apenas para um deles. O edital, assim, em boa técnica deve estabelecer com clareza o momento, o valor  e a circunstância de prestação da garantia pelo vencedor, se a exigir.

As três modalidades de garantia das quais o prestador deve escolher uma são (I) caução em dinheiro; (II) seguro-garantia e (III) fiança bancária. São modalidades arquiconhecidas de todos os fornecedores da Administração, e a todo tempo exercitadas nos contratos públicos.

O edital que as exija deve disciplinar questões como a validade do seguro-garantia e da fiança bancária, e a prática é a de exigir que durante toda a execução o objeto esteja coberto pela garantia, sob pena de rescisão por descumprimento - o que faz todo sentido.

Repetindo a lei de licitações, e pelos §§ 2º e 3º deste art. 70  o valor da garantia não excederá 5% (cinco por cento) do valor do contrato, salvo em objetos de grande vulto e complexidade técnica, quando poderá atingir 10 % (dez por cento) do valor contratual.

A LE não estabelece o que seja aquele grande vulto, e a estatal poderá valer-se para tanto, se quiser, do inc. V do art. 6º da Lei nº 8.666/93, como poderá não se valer e entender grande vulto como bem quiser.

O que significa g complexidade técnica, por outro lado,  é questão que jamais será resolvida, objetivada ou pacificada: tem grande vulto, e grande complexidade técnica, o que a estatal, justificadamente ou não,  disser que tem, e o assunto está encerrado. Além de indeterminado esse conceito é indeterminável, como inumeráveis outros que a legislação produz aos borbotões, e de nada adianta o esforço que a lei de licitações faz no § 9º do seu art. 30 para aclará-lo, uma vez que esse último dispositivo acresce outras dúvidas ao que já não se sabe.

Se  a garantia prestada foi em dinheiro, então a estatal deverá corrigir o seu valor antes de devolvê-la ao contratado após a execução, a lei não indicando por que fator, de modo que quaisquer índices usuais de correção monetária podem desincumbir esse papel, sempre na forma do que disse o edital.  Não se devolve garantia parceladamente à medida da execução, mas apenas totalmente, após cumprida toda a obrigação pelo contratado.

Quanto às duas outras garantias, seguro-garantia e fiança bancária, ainda na forma dos  §§ 2º e 3º serão atualizadas pelos mesmos índices de correção ou de reajuste dos contratos a que se vinculem, o que é medida absolutamente lógica e razoável. A cada alteração do valor do contrato, também a garantia deve ser correspondentemente alterada.

CONTRATOS NAS ESTATAIS - LEI Nº 13.303/16

Ivan Barbosa Rigolin 

Segunda parte

Art. 71

Aqui a LE cuida da fundamental questão da duração dos contratos das estatais. Equivalente ao, ou inspirado no,  art. 57 da lei de licitações, resultou entretanto muitíssimo mais sintético, objetivo e prático, tudo resultando do fato de que os contratos das estatais são civis e não administrativos. A matriz inspiradora, de sete cabeças, foi simplificada até o ponto de se extirparem seis, do que as estatais deverão ser gratas até o dia do juízo final.

Dotado tão-só do caput com dois incisos e de um só parágrafo, inicia estabelecendo que a duração dos contratos não excederá 5 (cinco) anos, exceto na hipótese dos incisos.

O inc. I permite que o contrato dure mais que o qüinqüênio se o seu objeto for projeto contemplado no plano de investimentos da estatal contratante.  Natural, uma vez que os planos de investimentos em geral contemplam metas de longo prazo e dilatado alcance, com vista a viabilizar o retorno de pesadas inversões de capital, e cinco anos para esse efeito constituem prazo, conforme o caso,  quase exíguo.

Semelhante ao inc. I, o inc. II contempla a possiblidade de contratos com duração além de cinco anos também no caso de que a pactuação muito dilatada no tempo seja prática comum e rotineira no mercado, se o qüinqüênio resultar insuficiente para a programação de longo prazo da estatal. Assemelham-se bastante, portanto, os dois incisos do artigo.

A lei não fixa prazo máximo para os contratos, mas apenas, no parágrafo único deste art. 71 se estabelece a regra de que não pode haver contratos por prazo indeterminado. Celebre-se o contrato por cinqüenta anos se justificadamente for necessário, mas não por tempo indeterminado.

Uma importante observação: a lei não se refere neste caso a contratos de trabalho dos servidores das estatais, porque esses são regidos pela legislação trabalhista e por nenhuma outra, na sua regra geral e não nas exceções dos contratos por prazo certo, são celebrados por prazo indeterminado.  A distinção precisa estar sempre presente e clara, o artigo apenas se referindo aos contratos civis da estatal e não aos de trabalho, que nada têm com os primeiros.

Mire-se como referência o art. 57, § 3º, da lei de licitações, o qual informa que os contratos não poderão ter duração indeterminada - porém o que não diz com todas as letras naquele momento mas que precisa ser sempre considerado é que são apenas os contratos administrativos  a que se refere o dispositivo os que precisam ter prazo prefixado, e não  todos os contratos que o ente público celebra, como são os contratos civis e os contratos de trabalho dentre outros, que amiúde são por tempo  indeterminado sem qualquer afronta à lei de licitação.  Essa conclusão é propiciada pelo art. 54 da Lei nº 8.666/93, que permite separar as coisas.

Neste caso do art. 71 da LE os contratos que precisam ter tempo certo são os civis, não os trabalhistas. Então, mesmo contratos de locação civil, que em geral são sem prazo certo, no caso das estatais precisarão ter um prazo prefixado - que, repita-se,  poderão ocasionalmente  dar ensejo a prorrogações sem conta, porém cada qual delas terá  prazo estabelecido.

Art. 72

Dispositivo de uma concisão quase inacreditável no plano do direito público ou do  "semipúblico" como é o direito regedor das estatais, prevê no seu singelo e isolado caput que os contratos regidos por esta lei apenas poderão ser alterados se por consenso das partes, "vedando-se ajuste que implique em violação da obrigação de licitar".

É a própria teoria do contrato civil em sua plenitude exercitada, gloriosamente objetiva,  simples e cristalina a mais não poder. Trata-se, pouco mais ou menos, do inverso da teoria do direito público e do regime da administrativo do contrato.   Quem for adepto da complicação, do meandro jurídico e operacional, da complexidade institucional por vezes sem maior sentido, da dificuldade artificial que só por si de nada serve, aqui não se dará bem.

Aqui o contrato valerá pelo seu objeto,  e será operacionalizado pela sua substância e não pelos rebuscamentos que a lei  empresta aos contratos administrativos, os quais, francamente, apenas prejudicam ambas as partes - salvo se se deseja tirar partido das mesmas complicações para fornir contas na Suíça ou em paraísos fiscais.

No seu sintetismo lapidar - talvez até exagerado, porque do seu laconismo poderá redundar alguma alteração não muito condizente com a licitação que tenha havido - o dispositivo anuncia que só será alterado o contrato se por acordo das partes, exatamente como manda a teoria dos contratos civis, na qual as partes em tese estão em pé de igualdade entre direitos e deveres, não podendo prevalecer uma sobre a outra apenas porque é de direito público. 

Então, em não convindo às partes manter a execução alguma regra contratual, acordam alterá-la e a alteram, sem que a estatal contratante possa impor a alteração só por sua vontade. Coerentemente, a LE não elenca hipóteses de alterações unilaterais.

O predomínio de direitos da parte pública sobre a particular nos contratos administrativos, aliás, a cada dia que passa perde credibilidade e mesmo significado, quando se observa a miséria institucional e a degradação que o estado crescentemente impõe aos administrados. A generalizada falência dos entes estatais de todo nível, e o seu colapso absoluto em quase todo setor, que conduz milhares de famílias e de  cidadãos à privação de até mesmo seus mais basilares direitos como vencimentos ou aposentadorias, em nada prestigia o regime administrativo de coisa alguma - contratos inclusive.

Assim, quanto menos contratos administrativos existirem no mundo, e em seu lugar quanto mais contratos civis e comuns existirem, provavelmente muito melhor resultará para todos os nacionais.

Seria, porém, ilimitado o poder de alterar o contrato ?  Seguramente não é, tendo sido ele licitado ou não, porque não se admitem alterações de tal monta ou de tal caráter  que desnaturem a próprio licitação realizada se houve, ou o próprio objeto contratado.  A lei não dá parâmetro nenhum para delimitar aquela alterabilidade, e o bom-senso das partes, sobretudo da estatal, é que orientará o que a cada caso fazer e até onde ir, no entanto sem  que se possa invocar qualquer diretriz da enxuta letra da lei.

A parte final do artigo, mudando o assunto de alteração do contrato para procedimento prévio à contratação,  veda ajustes, ou sejam contratos,  que só por si dirijam a contratação de maneira a driblar a necessidade de licitação. Compreende-se o teor isonomista e igualitarista dessa previsão, porém na sua  aplicação e na sua prática muita subjetividade residirá, uma vez que é imensamente grande a  variedade dos objetos contratáveis, e equivalentemente imensa a variabilidade das características daqueles objetos.

Até que ponto, então, um objeto deveria ser exatamente assim e não ligeiramente diferente ?  Como ter certeza do limite da concepção de um objeto, e da sua licitabilidade ou da sua ilicitabilidade,  antes de ser contratado, de modo a não driblar uma licitação ?  Questão quase insolúvel, a preocupação da lei está moralmente correta, mas apresenta essa intrínseca dificuldade de objetivação, cujo equacionamento não se vislumbra.

 Art. 73

Resumo apertadíssimo do art. 62 da lei de licitações, em verdade antes uma breve alusão apenas inspirada naquele artigo tanto quanto o art. 71 desta LE o foi, o assunto agora é termo de contrato e sua substituibilidade por outros simplificados instrumentos. É tão ligeira a abordagem deste assunto na lei que chega a assustar os lidadores com contratos administrativos, para quem a complicação é uma regra inarredável...

Nada disso aqui, nem semelhante. A lei parte do pressuposto de que o termo de contrato será lavrado sempre, e então no caput excetua essa obrigação no caso de contratos de  " pequenas compras de pronta entrega e pagamento das quais não  resultem obrigações futuras" por parte da estatal. Não informa que outros instrumentos de contrato podem substituir o solene e tradicional termo, de modo que qualquer instrumento simplificado, de uso corrente na estatal contratante, tem esse condão.

O caput restringiu entretanto aquela possível  simplificação apenas em caso de pequenas compras de pronta entrega e pagamento das quais não  resultem obrigações futuras, de modo que precisa restar bastante claro o que é isso. 

Pequenas compras são aquelas assim definidas nos atos organizacionais internos de cada estatal, que fixará valores compatíveis com seu porte e sua capacidade econômica, sem liame obrigatório a quaisquer equivalentes fixações alheias. É o valor que determina essa conceituação, e não outro fator.

Pronto pagamento é aquele realizado em até determinado prazo pela estatal, conforme estabelecido em seus atos internos, também sem necessário peamento a parâmetros estranhos ou a lei alguma.

Obrigações futuras são em geral as relativas a manutenções, substituição de peças, exames, testes obrigatórios e procedimentos do gênero, inerentes ao objeto e assim descritos no contrato, neste caso a cargo do contratado.   Como a lei fala em "por parte da estatal", então não se trata disso, porém, decerto,  de atestações, demonstrativos, certificações de resultado, liberações  ou algo assim, relativamente ao objeto contratado e procedido pela estatal.  São portanto obrigações de fazer, como as qualifica o Código Civil.

A simples garantia de funcionamento, que determinados objetos carregam como importante atributo de qualidade,  não constitui nenhuma dessas obrigações, eis que poderá nunca ser exercitada pela estatal contra o seu fornecedor, enquanto que aquelas obrigações acima descritas sempre o são.

O parágrafo único deste artigo, embaraçosamente óbvio, informa que a simplificação do instrumento de contrato não prejudicará o registro contábil exaustivo dos valores despendidos pela estatal e a exigência de recibo pelos destinatários.

Alguém imaginaria diferente ? Desde quando um contrato simplificado exclui a necessidade de se contabilizarem os valores pagos, ou a necessidade de o contratado expedir recibo do valor que recebeu ?

E essa genérica palavra recibo, por sua vez,  não significa qualquer documento informal que ateste algum recebimento, porque o recibo não poderá ser menos nota fiscal ou outro documento fiscal idôneo, dentre os a que a lei atribui oficial valor probante da operação. 

Art. 74

Artigo que, se já não se justifica na sua matriz que é a lei de licitações, art. 63, muito menos é necessário na LE, moderna e atual como é. Diz o óbvio gritante, que é o direito aberto a  qualquer interessado de conhecer o contrato e dele obter cópia total ou parcial, pagando os custos da reprodução se assim disser  o edital ou alguma regra organizacional interna da estatal respectiva.

Chega a ser constrangedor. A minuta do contrato é um anexo obrigatório do edital, e a LE com este dispositivo está permitindo ao interessado ler o  anexo do edital !!

E também impõe à estatal que forneça cópia de todo o contrato a quem a requisitar. Ora, para quê viria isto na lei, se a Constituição, art. 5, incs. XXXIII e XXXIV, já assegura amplamente o direito do cidadão a certidões sobre atos e contratos do poder público ?

E ainda menciona cópia autenticada, idéia, além de inteiramente superada na era da internet, absolutamente anacrônica quando a cópia é fornecida pela própria estatal, como se pudesse ser falsa ou inautêntica.  E pior: os entes que autenticam documentos são os cartórios, não as repartições públicas, nem as a estatais.  Estas fornecem documentos originais  mas não autenticados, na medida em que a ninguém faz sentido autenticar seus próprios atestados.

O artigo é uma tragédia jurídica, e há décadas já não faz sentido. Tem a mesma importância  do caroço da azeitona nas iguarias que a contemplem.

Art. 75

Resumo do art. 64 da lei de licitações, também chove em grande parte no molhado,. Informa (caput) que a estatal convocará o vencedor da licitação, ou o fornecedor escolhido sem licitação, para contratar, assinando-lhe prazo para isso - que  pode e em boa técnica já deve constar no edital -, vencido o qual opera a decadência do direito à contratação para o fornecedor.

Aquele prazo (§ 1º) pode ser prorrogado por uma vez e por igual período, o que se dará - e isso a lei não reza - a pedido do fornecedor e mediante a sua justificativa, que a estatal aceite. É uma faculdade dada à estatal, e não uma obrigação.

Pelo § 2º se o convocado não assinar o contrato pode a estatal ou revogar a licitação por esse só motivo, ou convocar - se ainda se estiver dentro do prazo de validade das propostas caso o edital a tenha estabelecido, ou apenas convidar se aquele prazo já se houver expirado - os demais licitantes pela ordem de classificação,  e dentro do prazo e das condições que foram dadas ao primeiro, para contratar o objeto, ao preço do primeiro colocado, atualizado na forma do edital.

Aqui surge uma questão  importante.  Considerando-se que a LE não consigna prazo máximo de validade das propostas, então a boa técnica manda que essa informação conste do edital, ainda que a lei nada diga a respeito no art. 42, sobre os obrigatórios  conteúdos do edital.  Sim, porque não deve ficar sem previsão um prazo como este, que delimita campos de direito tanto da estatal quanto dos licitantes.

Se houver um prazo fixado, e se for superado sem contratação, então ninguém pode ser convocado para contratar coisa nenhuma. É simplesmente convidado, e contrata se quiser, mesmo em se corrigindo o valor do vencedor.  Porém, se inexistir  prazo de validade, então teoricamente vale o que a lei, de caso pensado ou não, determina, ou seja que pela ordem classificatória todos os licitantes, cada qual à sua vez,  podem ser convocados para contratar, e precisarão vir como o primeiro precisou  e não o fez.

Torna-se portanto fundamental definir a cada licitação se existirá ou não prazo de validade das propostas - e a enfática recomendação é a de que exista,  porque, repita-se, não se pode negligenciar com tema que, como este, envolve e parametra importantes direitos da estatal e dos seus licitantes.

A lei, francamente, deveria exigir que o prazo viesse expressamente estabelecido no edital, dispensando-se a rigidez dos 60 dias máximos que consta da lei de licitações, que muita vez somente prejudica, mas se exigindo que algum prazo fosse estabelecido, como muito adequadamente fez a lei do pregão, a Lei nº 10.520/02, art. 6º.

Art. 76

Este artigo, integrado apenas do caput e que se inspira em seu início no art. 69, e ao final no art. 70, ambos da lei de licitações, dá o que falar.  Inova importantemente, inclusive em leitura da Constituição, art. 37, § 6º, item esse que dá a partida para a formulação de toda a teoria da responsabilidade objetiva do estado.  Falemos antes da parte final do artigo, responsabilidade objetiva, e depois se abordará a parte inicial, que aparentemente é desprovida de qualquer controvérsia.

O art. 76 em sua parte final - sem nenhuma garantia de que será prestigiado pelo Poder Judiciário, mas muito interessantemente  - parece ter pretendido reforçar a regra da responsabilidade objetiva do contratado na execução do contrato, estabelecida no art. 70 da lei de licitações, neste caso  sob o pano de fundo dos contratos das empresas  estatais.

Com efeito, a  redação da LE neste momento suscita novas vertentes de análise do evidente contraste entre o § 6º do art. 37 da Constituição com o  conjunto deste art. 76, parte final, da LE, e o art. 70 da lei de licitações, ambos a ditarem, com palavras um pouco diversas,  o mesmo direito.

Explica-se: existe aberta contradição, às claras e da maneira mais explícita possível, entre a regra da  responsabilidade objetiva do estado, consignada no § 6º do art. 37 da Constituição, com a previsão da responsabilidade subjetiva do contratado do poder público, que figura neste art. 76 da LE e, antes disso e quase com as mesmas palavras, também no art. 70 da Lei nº 8.666/93. 

Uma contradiz frontal e irremediavelmente a outra, pois que a primeira e originária responsabilidade por danos, provocados pelo contratado a terceiros ou à Administração - se e sem se indagar o que acontecerá depois -,  de duas uma: ou é do contratado, ou é da Administração contratante. Não há conciliação possível.

Repita-se: neste momento inicial não se leva em conta o que deverá seguir, com a parte que indenizou tentando recuperar seu dinheiro. Isso não interfere na fixação da responsabilidade objetiva inicial, que neste momento traduz a única preocupação teórica.

A Constituição, art. 37, § 6º, reza: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

E quando se compara esta direta, clássica e objetiva asserção constitucional com o que estabelece o art. 76 da LE o queixo do leitor tende a desabar, eis que a LE pretende o inverso, ou seja que "O contratado (...) responderá por danos causados diretamente a terceiros ou à empresa pública ou  sociedade de economia mista, independentemente da comprovação da sua culpa ou dolo na execução do contrato."

Como técnica ou juridicamente conciliar duas ordens em sentido diametralmente oposto,  como são estas ?

Pela Constituição, em havendo dano ensejado pelo contratado do poder público a alguém  é o poder público que em primeiro indeniza, e apenas depois, se conseguir demonstrar que o seu agente lesador atuou com dolo ou culpa ao causar aquele dano, então regressa contra ele, administrativa ou judicialmente, pleiteando ressarcir-se do prejuízo. Se não conseguir demonstrar dolo ou culpa, então o estado suporta o prejuízo e ponto final. Nisso consiste, em duas palavras, a responsabilidade objetiva do estado, contra, se existir e depois for demonstrada, a responsabilidade subjetiva do seu agente.

Mas a LE, como de resto sua inspiradora lei de licitações, prevê que a responsabilidade pela reparação do dano é já diretamente do subjetiva do contratado, e não objetiva da estatal que o contratou. As empresas estatais se enquadram, naturalmente, na previsão constitucional de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, de modo que o § 6º do  art. 37 constitucional a elas se aplica.

Assim estando escancarada a discrepância entre a LE - e também a lei das licitações - e a Constituição Federal, então se alguém for prejudicado por dano ensejado por algum contratado de alguma estatal no desempenho de contrato, em boa técnica deverá pleitear a reparação de seu prejuízo - por requerimento administrativo ou por ação judicial -  junto à estatal e com base na Constituição, e não junto ao contratado com base na lei, pois que até onde se sabe a Constituição prevalece sobre a lei.

Não pode prevalecer a pretensão legal de que a responsabilidade em casos assim seja subjetiva do agente contratado pelo estado ou pela estatal, quando a Constituição determina que será objetiva do estado.

E quanto à parte inicial do caput deste art. 76, parece isenta de mistérios ou dificuldades de compreensão e aplicação.

O contratado responde pela qualidade da execução de seu trabalho, de modo que, por apontamento do gestor do contrato, estará obrigado a corrigir, reparar, substituir. remover ou substituir partes defeituosas do objeto que executou, caso esse defeito seja causado por sua técnica de execução ou por materiais que tenha utilizado. Se o defeito for do projeto ou das especificações que a estatal forneceu do objeto  o executante não será responsabilizado pelo resultado da execução, como não poderia ser.

A estatal simplesmente não pode receber como boa a parte do objeto entregue pelo contratado na qual constate defeitos e irregularidades, devendo devolvê-la, ou rejeitá-la,  e exigir aquela adequação ao que foi contratado, sob pena de o contrato precisar ser rescindido por inadimplemento.  Este artigo evidencia a relevância incontornável de uma correta gestão do contrato, com adequados acompanhamento e fiscalização dos passos dados pelo contratado.

(prossegue)