Artigo

É IRREGULAR EXIGIR GARANTIA DA PROPOSTA ANTES DA HABILITAÇÃO

1. A garantia da proposta

Conforme é cediço, a garantia da proposta é também chamada de garantia para participar da licitação, e a Administração Pública pode exigir a prestação de garantia pelos licitantes como documento de qualificação econômico-financeira na fase de habilitação, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da futura contratação, tudo isso conforme reza o art. 31, III, da Lei federal nº 8.666, de 1.993.

As modalidades de garantia que podem ser oferecidas são as previstas no art. 56, § 1º, da mesma Lei federal nº 8.666/93, que reza textualmente que o contratado – ou licitante porque aqui estamos tratando da fase de habilitação – poderá optar por uma das formas de garantia previstas no mesmo dispositivo da Lei, ou seja, a Administração não pode impor qual a forma de garantia que deve ser prestada, sendo que a escolha fica a cargo exclusivamente do licitante, sob pena de ilegalidade.

As modalidades de garantia previstas no § 1º, do art. 56, da indigitada Lei são as seguintes: a) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; ou b) seguro-garantia; ou c) fiança bancária. 

Além disso, é de relevo destacar que a exigência de apresentação de garantia em licitação visa assegurar a seriedade ou a consistência da proposta, e tem o condão de afastar possíveis aventureiros do certame, motivo pelo qual a validade da garantia deve obrigatoriamente não ter vencido durante todo o certame, devendo, portanto, ser prorrogada ou revalidada em caso de escoamento de prazo, conforme se depreende da leitura do venerando acórdão do e. egrégio Tribunal de Contas da União, acórdão nº 709/2007, Processo nº 015.843/2006-7, Plenário, rel. Ministro Raimundo Carreiro.

E no mesmo diapasão, decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 22-304-PR, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 19/06/2007.

2. É irregular exigir garantia da proposta antes da habilitação

 Conforme acima dito, a pode ser exigida a prestação de garantia pelos licitantes como documento de qualificação econômico-financeira na fase de habilitação, e, portanto, é irregular exigir garantia da proposta antes da habilitação, e, nesse sentido, o egrégio Tribunal de Contas da União decidiu recentemente nos autos do Acórdão nº 2552/2017, relator Ministro Augusto Sherman, Plenário, julgado em 14/11/2017, ao decidir que

“9.3.5. a exigência, por meio do subitem 4.1.7.1, de que a garantia de proposta, qualquer que seja a sua modalidade, seja depositada na prefeitura “até 03 (três) dias úteis antes da data marcada para a entrega dos envelopes”; tal procedimento pode ser nocivo à competitividade do certame, porquanto permite aos licitantes e aos agentes públicos envolvidos na licitação obterem os nomes dos demais concorrentes, antes do início da licitação, dando margem a fraudes e conluios, além do que a caução integra a documentação relativa à fase de habilitação cujos documentos devem ser apresentados em envelope lacrado apenas na data marcada para abertura da sessão (Acórdãos 3197/2010 - Plenário; 4606/2010, 8270/2011 e 5372/2012 - 2ª Câmara)”

Ou seja, decidiu o e. TCU que é irregular exigir garantia da proposta antes da habilitação, e no mesmo diapasão, o próprio v. acórdão cita os seguintes precedentes da mesma Corte: Acórdãos 3197/2010-Plenário, 4606/2010, 8270/2011, e 5372/2012 – 2ª Câmara.

Tem-se, portanto, que na hipótese de os interessados ou possíveis licitantes serem obrigados a apresentar o comprovante da garantia de maneira prévia, e antes da habilitação, podem impugnar o edital, com base no art. 31, III, da Lei federal nº 8.666, de 1.993, e na jurisprudência do e. TCU.

3. Outros precedentes de Tribunais de Contas:

O tema já foi objeto de apreciação pelos Tribunais de Contas brasileiros – a exemplo do egrégio TCU – conforme precedentes abaixo indicados:

TCU. 
“a exigência da comprovação do recolhimento da caução de participação até o 5º dia útil anterior à abertura das propostas não observa a jurisprudência deste Tribunal, segundo a qual a data de apresentação de garantias, nos termos do artigo 30, § 2º, da Lei nº 8.666/93, não pode ser diferente da data marcada para a apresentação da documentação de habilitação” (Acórdão 381/2009-Plenário).

“se abstenha de fixar em seus editais de licitação data limite para o recolhimento da garantia prevista no art. 31, III, da Lei n. 8.666/1993, sendo esse limite delimitado pelo próprio prazo para a entrega das propostas, respeitando-se os horários de funcionamento do órgão recebedor da garantia” (Acórdão nº 557/2010 – Plenário).

 TCU.

“62. Por fim, tem-se que a exigência de apresentação de garantia de proposta em data anterior à fixada como limite para a abertura dos envelopes referentes à habilitação das licitantes está em desacordo com o disposto nos arts. 4º, 21, § 2º; 31, inciso III; 40, inciso VI, e 43, inciso I, todos da Lei 8.666/1993, conforme jurisprudência deste TCU, a exemplo do Acórdão 2.993/2009 – Plenário” (Acórdão nº 802/2016 – Plenário)

 TCE-SP.
“por se tratar de documento típico de qualificação econômico-financeira, a garantia de participação só pode ser exigida “na data de entrega dos envelopes, conforme inteligência do inciso III do artigo 31 da Lei nº 8666/93” (TC nº 021978/026/11).

* Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Ex-Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e co-autora do livro Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos, coautora, pela ed. NDJ – Nova Dimensão Jurídica, São Paulo, 2.016, e, ainda, autora de mais de uma centena de artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.