Artigo

CONCESSÕES, PERMISSÕES, PPPs, RDC.  LICITAÇÕES MENOS COMUNS E SEUS EDITAIS


Ivan Barbosa Rigolin

Terceira parte

I – Concessão de serviço público precedido de obra pública e concessão de direito real de uso


Estas são as derradeiras espécies clássicas de concessões de que cuida o direito administrativo brasileiro, ao lado das já examinadas, nas primeira e segunda partes deste artigo,  concessão de serviço público e concessão de uso de bem público.

Num momento posterior  se examinarão as concessões introduzidas pela lei das PPPs – parcerias público-privadas, que são a concessão patrocinada e a concessão administrativa, ambas em função do que dispõe a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2.004, e que não se confundem com nenhuma das quatro clássicas espécies de concessões, que em seu conjunto são examinadas nesta parte e nas duas anteriores deste artigo.  

Concessão de serviço público precedido de obra pública

II - A esta altura da evolução do direito administrativo brasileiro parece forçoso concluir que a tradicional e clássica concessão de obra pública, instituição que durante décadas foi praticada com razoável freqüência em todo o país, foi substituída em 1.995 pelo instituto da concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, que figurou da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995, art. 2º, inc. III, e dispositivos subseqüentes.

Antes de prosseguir se deve registrar que a concessão de obra pública  foi responsável por incontáveis magníficas obras que servem a população de modo não menor que isso, como são o Viaduto do Chá e o Viaduto de Santa Ifigênia em São Paulo, a “terceira ponte” em Florianópolis, a ponte Vitória-Vila Velha no Espírito Santo, diversas estradas federais como a Via Dutra, e ainda mais numerosas estradas estaduais, e inumeráveis outras ainda.  A memória que o povo  de nosso país detém de obras que em sua origem resultaram de concessões de obras públicas é marcante e indelével, inquestionavelmente uma grata memória.

Os institutos evoluem entretanto, e a clássica concessão de obra, que aliás estava e sempre esteve muito mal disciplinada ou mesmo descrita nas legislações locais – e se executava  antes  por “gravitação natural”, porque outros fizeram assim, e vem dando certo... -, deu lugar a uma modalidade mais parametrada e mais cuidadosamente descrita na lei federal de concessão de serviço, de 1.995, ali denominada, como se disse, concessão de obra pública precedida da execução de obra pública.

III - Aquela Lei nº 8.987/95, que é apenas federal e não nacional - como é nacional a lei de licitações, toda inteira dizendo-se provida de normas gerais de licitações e contratos -,  desempenhou desde que editada um papel dos mais importantes no direito administrativo, e como sói acontecer a diplomas relevantes foi modificada de forma radical, e mesmo republicada, por fora da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1.998, que aperfeiçoou o que já se podia considerar bom.

Informa-se que a Lei nº 8.98795 é apenas local federal (estranha expressão, mas significa que apenas para o serviço federal é aplicável) porque a União não em competência constitucional par ditar regras de concessão e de permissão – de obra, de serviço ou de uso de bem público – às entidades integrantes da federação, já que essa competência não se acha escrita na Constituição, nos arts. 21 a 24 onde se dividem as competências legislativas dos entes federados. Resta então autonomia de vontade competência formal para os Estados e os Municípios, e ainda para o Distrito Federal, legislarem para o seu âmbito sobre esses importantes temas de administração pública.

E o § 1º do art. 1º da Lei nº 8.987/95, que “manda” que Estados, DF e Municípios revisem e adaptem suas legislações às disposições da lei federal constitui outra dessas frequentes fanfarronadas do legislador federal, que ainda, de vez em quando, só por ser federal imagina que pode tudo, e se esquece de verificar a Constituição antes de escrever infantilidades na norma federal.

Os entes federados além da União adaptarão suas leis sobre concessão e permissão de serviço se, quando e como quiserem, porque nada na Carta a isso os obriga.

Reitere-se que a lei federal é um bom modelo, evidentemente a exigir adaptações sobretudo redutivas, e cientes disso muitos Municípios a copiaram e vêm copiando em suas leis sobre o tema, mas o fazem porque querem, lastreados tão-só em sua conveniência técnica e pelo livre exercício de sua autonomia administrativa no tema.

É esse, aliás, o adequado comportamento para os entes locais: inspirar-se na lei federal, crivá-la de apreciação crítica desapaixonada e atenta, e estruturar a legislação local aproveitando o meritório esforço federal.

Melhor isso que simplesmente o Município encostar na lei federal e orientar suas concessões e permissões de serviço pelo texto federal intocado, por bem logo perceberá certas inadequações, impropriedades e inaplicabilidades ao âmbito local daquele texto.

 
IV – Visto isso, examinemos alguns institutos próprios da concessão de serviço público precedido de obra pública.

Essa modalidade de concessão, prevista a partir do inc. III do art. 2º da Lei nº 8.987/95, art. já se disse, é a sucessora atual da antiga concessão de obra pública. Muito mais parametrada que aquela, e disciplinada de forma concentrada e sistemática na lei federal de concessão e permissão de serviço público – a iniciar pelo título, que já diz tudo -, já vem sendo utilizada com freqüência pela Administração, em geral com os bons resultados de esperar.

Tem constituído na prática uma forma de o poder público se desonerar de pesadíssimas obrigações – que nunca, jamais e em tempo conseguiu, consegue nem conseguirá cumprir a contento – relativas a prestação de serviços essenciais ou ao menos sumamente importantes, que então passam a ser custeados pelos usuários, integrados como regra por vastíssimos contingentes da população. 

É usual nesses casos afirmar que o serviço passa a ser caro porém  funciona, sendo o exemplo mais encontradiço a concessão de rodovias, tanto estaduais quanto federais, nas quais o serviço público de sua manutenção é sempre precedido de algumas obras necessárias, não apenas as grandes ofensivas iniciais, sempre necessárias, mas também aquelas obras de menor envergadura e de manutenção, constantes e  executadas  ao longo de todo o contrato.

V - Algumas regras editalícias, que informam, orientam e conduzem as licitações e os contratos dessa espécie de concessão, devem ser desde logo lembradas:

a) a lei fundamental de regência, que é ou a lei local sobre o tema ou a própria lei federal de concessão e permissão de serviço público, até aqui referida, mas não, nunca, a lei nacional de licitações. Quem tentar licitar concessão de serviço precedido de obra pela Lei nº 8.666/93 deverá terminar seus dias, dentre com outros problemas, firmemente coarctado por camisa-de-força no fundo de uma cela-forte ou um calabouço de manicômio para doentes furiosos, porque jamais conseguirá conciliar esse objeto com a lei de licitações. Esta dá apenas alguns fundamentos complementares, adventícios, subsidiários e marginais ao edital, porque nada têm as regras nacionais das licitações para obras, serviços ou compras com aquelas próprias da concessão de serviço precedido de obra.

A legislação de regência deve ser claramente indicada no edital, nada impedindo que a lei de licitações ali figure como subsidiária – como de resto sempre ocorre -, e nem mesmo é exigível ao edital estabelecer onde, quando e como  essa subsidiariedade se dará ou poderá se dar, o que seria algo virtualmente impossível de precisar com antecedência na licitação, que pode desdobrar-se pelos cainhos mais ínvios e inesperados, e com indesejável frequência isso acontece.

A lei das licitações comparece às licitações de serviço precedido de obra mais ou menos é como no pregão presencial, em que a lei de licitações tem papel subsidiário e sua função ocorrerá do modo como afinal acabar sendo necessário no decorrer do certame, segundo entendimento do pregoeiro mas sem qualquer previsibilidade precisa;

b) o precisa ser minuciosamente descrito, de forma menos detida no texto do edital mas sobretudo em anexos de plantas, projetos, planilhas, orçamentos, memoriais, listas de especificações técnicas e quantitativas de fases, etapas, serviços, materiais e técnicas a serem empregues, dentre outras especificações e detalhamentos cujo número na prática beira o infinito.

Naturalmente inexiste qualquer fórmula preconcebida para descrever um, em geral,  tão gigantesco objeto, até porque em tese não existem dois iguais, salvo se se repetirem as idênticas condições de realização em dois ou mais lugares distintos e detentores das mesmas características físicas, algo muito pouco usual.

Na descrição do objeto se devem especificar que obras deverão preceder o início da prestação de que serviços, e também, se as houver, quais obras deverão ser executadas após iniciada aquela prestação de serviços, e quando e como. Não existe para isso, repita-se, qualquer modelo ideal, já que cada realização será supostamente única em suas características, dimensões, custo, prazo de execução, remunerabilidade, prorrogabilidade e demais – incontáveis – aspectos possíveis.

Ninguém se apegue, portanto, a fórmulas do passado, ainda que tidas como exitosas, porque todas as condições de execução cambiam e se alteram a todo tempo, resultando pouco prático imaginar poder se repetir a história, algo sempre ilusório  material e institucionalmente.

A descrição do objeto, ainda que  precisa, deverá ser dirigida apenas à satisfação do interesse público, ou, digamos, do interesse conhecido do ente público que licita, e não dirigida a contratar uma determinada e pré-escolhida pessoa – até porque se uma única pessoa puder atender o objeto não haverá propósito em licitar.   Assim, cada especificação de edital – e seja imaginado quantas serão ! – precisa ter uma explicação técnica, ainda que não se a precise declinar no edital antecipadamente.

Edital não é exposição de motivos nem palco para justificativa de coisa alguma, mas o conjunto das regras locais de uma licitação, dentro do que a lei admite. Se é certo que o edital não precisa nem pode sair justificando especificações – o que pode estar contido no expediente administrativo, mas não no edital -, é igualmente certo que toda especificação editalícia do objeto precisa poder ser explicada convincentemente pela Administração, se isso for requerido antes ou durante o certame, ou seja, precisa ter tido um motivo, uma explicação, uma plausibilidade, a ser sacada [elo ente licitador se e quando necessário;

c) ainda integrantes do objeto, condições como prazos, parâmetros de preços e tarifas aos usuários, critérios de reajuste das tarifas, eventuais fontes de receitas alternativas do concessionário, alterabilidade unilateral do contrato e seus limites; rescindibilidade, retomada, extinção e cassação do contrato, e sua indenizabilidade nessas hipóteses, são alguns outros requisitos do edital.

Prazos existem aos borbotões num tão complexo contrato como este aqui cogitado: início das obras, conclusão das obras, início da prestação dos serviços, ou de algum serviço antes e de outros serviços na sequência; pagamentos pela outorga quando é o caso; atendimento de reclamos da Administração ou de usuários, e outros ainda, às baldas.

Preços e tarifas aos usuários são matéria importantíssima, das mais fundamentais, nessa espécie de contrato. O valor das tarifas e sua fixação e alteração dentro da política tarifária, e os entendimentos para alteração versus a prefixação de índices econômicos – prefixação essa que  costuma desatender a toda e qualquer boa técnica imaginável na face da Terra, porque o único seguro é que o índice jamais corresponde à verdade dos números  que se querem apurar -, limites percentuais à alteração, alterabilidade do valor dos pedágios, dos preços ou das tarifas  em face de novas receitas do concessionário, todas essas matérias e muitas outras relativas à politica remuneratória do concessionário para que esse se ressarça dos investimentos, custeie o serviço que presta e ainda tenha lucro razoável, deve o edital antecipar.

Deve o edital ainda atentar para a possibilidade de o concessionário obter fontes alternativas de receitas, como por exemplo vender o espaço entre as pistas de rolamentos em estradas concedidas a empresas de comunicação para instalação de cabos ou fios, ou uma eventual exploração publicitária dos espaços públicos administrados pelo concessionário, tudo sempre com vista a permitir que as tarifas aos usuários sejam as menores possíveis.

Por fim para este tópico, as hipóteses de alteração do contrato, sobretudo as unilaterais com seus fundamentos e motivações, assim como as hipóteses admissíveis de rescisão, extinção, cassação ou transferência da concessão são matérias relevantíssimas que não podem ficar ao largo da preocupação dos autores dos editais. Em qualquer caso de prejuízo ao concessionário, ou de potencial prejuízo, a garantia do contraditório deve ser a primeira dentre aquelas preocupações, pena de se viabilizar a anulação de qualquer mudança do contrato que inobserve esta fase;

d) critério de julgamento das propostas. Muito importante questão, existe um leque de 7 (sete) possibilidades abertas pela lei de concessões de serviço, art. 15, algo bem maior que o rol da lei de licitações. Existem critérios que consideram fatores singularmente considerados como diferenciadores, como o menor valor da tarifa (art. 15, inc. I), a maior oferta (inc. II), a melhor proposta técnica com o preço pré-estabelecido (inc. IV).

Observa-se entretanto uma tendência de se estabelecer um critério que combine dois fatores, como o caso da combinação dos fatores do inc. I com o do inc. II (inc. III), ou o da melhor proposta ante a combinação de menor tarifa e melhor técnica (inc. V), ou ainda  o da melhor proposta ante a maior oferta e a melhor técnica (inc. VI).

Os critérios combinados (art. 15, incs. III, V e VI) são bastante mais difíceis de equacionar adequadamente e com isonomia para com os licitantes, e de técnica imensamente mais complexa, que a dos critérios que elegem um só fator diferencial (art. 15, incs. I, II e IV), mas isso se deve ao aperfeiçoamento que a lei de concessões sofreu graças a outro diploma, a Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1.998, que acresceu importantemente o art. 15 da primeira.

Requintou-se sem dúvida a pletora dos critérios de julgamento, dotando-se a lei de aparelhamento mais refinado para avaliar a conveniência pública na escolha do melhor concessionário, porém, nesse passo,  ocorreu inegável  incremento  da sempre indesejável subjetividade tanto na eleição dos fatores quanto, infelizmente quase sempre, na avaliação do atendimento de cada um deles por parte de cada licitante pretendente à concessão.  É o risco, nunca de todo superado, de o rigor técnico de uma avaliação objetiva dar lugar a um critério por vezes tão pessoal e comprometido quanto o de uma comissão julgadora de escolas de samba no carnaval. 

Compete sempre ao edital tentar minimizar tanto quanto possa uma tal subjetividade se estiver estabelecido algum critério de julgamento complexo (incs. II, V ou VI do art. 15 da lei das concessões de serviço) para a licitação, de modo que o requinte e o refinamento não se convertam em vício, defeito ou inversão da própria técnica – e mais que isso, genericamente, fica difícil afirmar;


e) Diversamente do caso das licitações para compras, obras e serviços singularmente considerados, neste caso de concessão de serviço precedido de obra a habilitação dos competidores se revela bastante relevante e basilar, porque é imprescindível para a Administração conhecer com muita propriedade e adequadamente as condições negociais e econômicas dos licitantes, já que o contrato, de obras e serviços muito importantes, se estenderá por vinte ou quarenta anos, ou ainda mais.

Não se admitem, portanto, aventureiros ou paraquedistas numa seara, como esta,  tão especializada e complexa  de negócios públicos, em que diretamente se envolvem serviços os mais relevantes  para a população usuária, tornados na prática virtualmente imprescindíveis.  A acendrada aversão que sempre nutrimos pela fase de habilitação nas licitações usuais e mais comuns, regidas pela Lei nº 8.666/93, aqui não tem lugar. 

E a mesma referida prática tem indicado que por vezes resta mais importante a idoneidade negocial dos concessionários que a sua própria capacidade operacional isolada, a qual sofre  muito amiúde os tropeços mais variados e da índole mais diversa, ditados com frequência pelas repentinas e conhecidíssimas  alterações e inversões das políticas governamentais, que em nosso subdesenvolvido terceiro mundo viram e reviram como a biruta ao vento e sem o menor compromisso com coisa alguma.

Se entretanto, num quadro desses,  for econômica e comercialmente idôneo o concessionário, então tenderá a superar aqueles impasses e em curto lapso voltar a firmar-se e a prestar o serviço que dele se espera – pois que, corretamente entende,  mais vale o seu bom nome comercial, que lhe assegura futuro seguro na selva dos negócios,  que o custo de superar alguns percalços da instabilidade político-administrativa dos governos;

f) . O edital, mais adequadamente no anexo da minuta do contrato, deve estabelecer as penalidades cabíveis ao concessionário, e também as penas pecuniárias ou consistentes em obrigações de fazer ou de não fazer da próprio Administração concedente. Quando cabem, por que cabem, em que circunstâncias e momentos, por que atuações ou omissões do concessionário são devidas penalidades – dentro da infinita pletora de possibilidades, que o edital não pode resumir, mas pode e deve abarcar com a generalidade aceitável -, essa constitui outra matéria indispensável ao edital.

O contraditório é o requisito mais importante quanto a esse tema, sendo enfadonho reiterar sobre a sua essencialidade como regra aperfeiçoadora de qualquer pretensão punitiva do Estado; da parte do poder público, a motivação detalhada e circunstanciada de qualquer pretensão punitiva, lastreada em fatos relatados e reportados documentalmente em diários de obras e em relatórios da gestão contratual é tão essencial quanto a garantia do contraditório e da ampla defesa ao concessionário;

g) prestação de contas à Administração. Matéria mais ou menos importante, não parece ter, todavia, a relevância que a lei das concessões, art. 23, incs. XIII e XIV, queiram lhe emprestar.  Se existir uma atenta, diária, meticulosa e tecnicamente informada fiscalização das fontes de receita do concessionário nas hipóteses em que isso for a base de cálculo de repasses ao poder concedente, então se minimiza a necessidade de grandes e burocratíssimas – de dar azia em antiácidos – prestações de contas, não raro  a ocupar páginas inteiras de jornais e que ensejariam vultosas premiações a quem demonstrasse que leu.

A prestação de contas, em qualquer caso,  deve constituir mero   resumo do que a fiscalização  apura no dia a dia, e as demonstrações financeiras do concessionário em geral têm para a Administração concedente que seja organizada e eficiente, e não meramente burocrática, a mesma utilidade de uma compenetrada pajelança da nação hã-hã-hãe, ou ainda – recordar é viver ! - de uma esponja molhadora dos dedos com que se folheavam os antigos livros fiscais.

Uma excelente prestação de contas jamais supre uma deficiente fiscalização financeira  pela Administração concedente;

h) se existirem. Bens reversíveis são os bens públicos emprestados à gestão ou à utilização do particular concessionário em face de sua indispensabilidade para a execução do contrato, e que revertem ao poder público concedente em caso de encerramento, por algum motivo da concessão. O art. 36 da lei das concessões de serviço cuida das hipótese de indenização devidas nessa hipótese, sendo que essa matéria com freqüência máxima deflete para o Judiciário resolver em definitivo, ante o desacordo entre as partes.

 
VI – Estes são, muito genericamente considerados, alguns dos conteúdos mínimos dos editais de concessão de serviço público precedido de obra pública, a serem minudenciados a cada caso conforme o objeto e a s peculiaridades de cada específica situação.

Os editais dessa espécie de concessão muita vez contêm centenas de folhas, com obras bastante complexas e serviços de manutenção infindáveis e parametrados por inteiro, a exigir uma gestão a mais acurada e real, e não meramente protocolar, eis que nada pode ser mais deletério ao interesse público supostamente aí tutelado.

Não convém ao edital, no mais,  debruçar-se sobre as hipóteses de extinção da concessão, previstas como estão nos arts. 35 a 39 da Lei nº 8.987/95, porque isso constituiria  antitécnico e possivelmente inútil exercício de futurologia, quando se sabe que dentre as inumeráveis possibilidades que a vida negocial oferece às partes as disputas e as divergências sobre os mais variados interesses envolvidos  serão resolvidos ou por comum acordo após pesadas negociações ou, indesejável mas muito frequentemente, em ações judiciais que, de resto, se perpetuam de modo desanimador e nada pedagógico.

 

(continua)