Artigo

CONCESSÕES, PERMISSÕES, PPPs, RDC. LICITAÇÕES MENOS COMUNS E SEUS EDITAIS


Ivan Barbosa Rigolin

Quarta parte



PPP - Parderia público-privada
Introdução

I –  O instituto jurídico da PPP, ou se se quiser esta modalidade, espécie, natureza ou forma de colaboração entre o poder público e a iniciativa privada para a prestação de serviços de interesse da comunidade e, com isso, de inegável interesse público, teve demorada gestação em nosso país e se deu formalmente através da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2.004.

As PPPs constituem, como já dissemos em livro ([1]), uma nova posssibilidade  de concessão, derivada daquelas previstas na lei das concessões. Disséramos que seria uma subepécie, porém atulizando a idéia temos que cada PPP que se celebrar em verdade veiculará uma das duas novas espécies de concessão, que a regra legal (Lei nº 11.079/04), inspirada e toda fulcrada nas tradicionais concessões de serviço, vem de instituir.

 São elas de fato concessões de serviço, ou de serviço precedido de obra, exatamente como constam do art. 2º, incs. II e III, da lei das concessões, a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995, porém sob variedades finais novas, sejam a concessão patrocinada ou a concessão administrativa, em parte a constituir subdivisões daquelas divisões que já existiam, e em parte inovando por completo o direito preexistente.

É que de realmente inédito é o fato de que não se realiza concessão patrocinada, ou concessão administrativa,  fora de uma PPP, já que essas modalidades somente existem em função do novo instituto – e a esta altura já não tão novo - das parcerias público-privadas, diferentemente de uma concessão de obra por exemplo, que só, realizada fora de qualquer contexto maior,  em si só já constitui uma categoria jurídica completa e autônoma.

Tais espécies de concessão naturalmente  não revogaram nem excluíram as demais e preexistentes concessões do direito brasileiro, nem as previstas na Lei nº 8.987/95, nem a concessão de direito real de uso (Decreto-lei nº 71, de 1.967, art. 7º), nem as concessões de uso previstas em legislações locais como as leis orgânicas dos Municípios.

Também a lei das PPPs nem de longe  interferiu  com as licitações da Lei nº 8.666/93, uma vez que esse nunca foi seu papel nem sua pretensão, nem integrou seu objeto. As PPPs valem-se, sem dúvida, da lei de licitações, a começar por exigir a modalidade licitatória da  concorrência, matéria da lei nacional de licitações, porém a sua lei jamais modifica aquela lei de licitações. Apenas condiciona e adapta as regras daquela para o seu específico escopo, e nada avança além disso.

E o mesmo se pode afirmar quanto à lei nº 8.987, de 1.995, a lei das concessões de serviço, a qual a lei das PPPs utiliza em face da similaridade dos objetos de ambas, a envolver concessões. Vale-se dela por adaptação de seus institutos para o âmbito das PPPs, sem entretanto jamais pretender modificá-la.  Assim como a lei das concessões se vale da lei de licitações sem a modificar, a lei das PPPs se vale de ambas para os seus propósitos, sem com elas, no mais, interferir.

As novéis concessão patrocinada e concessão administrativa, como regras inéditas ante as formas tradicionais,  perfilham-se ao lado daquelas, e sem dúvida enriquecem o repertório jurídico nacional relativo a esse específico tema.

II – A Lei nº 11.079/04, instituidora da PPP, foi importantemente alterada pela Lei nº 12.766, de 30 de dezembro de 2.012 (originária da MP nº 575/12), que acresceu à lei originária alguns dispositivos  diretamente vinculados à licitação das PPPs.

A lei das PPPs contém, em maio de 2.013 – é sempre curial indicar a data da alusão a qualquer diploma jurídico em nosso país, que muda suas regras constitucionais e legais mais do que políticos mudam de partido, ou partidos mudam de ideologia - 30 (trinta) artigos, dos quais os arts. 14 a 22 se endereçam apenas à União, e os demais a todos os entes federados, sendo que para poder a lei ter esse alcance o legislador se lembrou de inserir no art. 1º  a  previsão de que a lei dispõe sobre normas gerais sobre a contratação de PPPs.

Desse modo, se a própria lei indica que se trata de normas gerais de contratos, então neste caso resta difícil contestar o correto exercício da competência da União (cf. Constituição, art. 22, inc. XXVII) para ditar regras aplicáveis a todos os entes integrantes da federação neste tema relativo a contratos públicos.

Já desde aí se pode concluir que Estados, Distrito Federal e Municípios, cada qual com todas as suas respectivas autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas, precisam ter olhos para, e submeter-se sem pestanejar aos, arts. 1º até 13 da lei sempre que queiram celebrar PPPs, e também,  no que couber e interessar aplicar, aos arts. 23 a 30.

Desse modo, as regras relativas aos contratos de PPPs, bem como as pertinentes à sua licitação, precisarão ser observadas por todos os entes federados, porque se encontram, respectivamente, nos arts. 5º a 7º, e 10 a 12, todos da Lei nº 11.079/04. É matéria, portanto, para este humílimo artigo.

Normas locais sobre PPP

III – Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem legislar sobre PPP para o seu próp[rio âmbito, naturalmente sem contrariar as normas gerais sobre o assunto, acima referidas e que estão contidas na Lei nº 11.079/04.

O só fato de que a União ditou algumas normas gerais sobre essa espécie de contrato não exclui a competência própria, residual ou complementar, dos demais entes federados para suplementar aquela legislação nacional, sempre com vista aos seus locais e particulares interesses, e em atenção às suas características, bem diversas daquelas da União em quantidade e qualidade.

A existência de normas gerais sobre os assuntos para os quais a Carta, art. 22, explicitou a competência privativa da União para expedi-las, como se sabe ante o disposto nos §§ 1º a 4º do art. 24 constitucional, não exclui a capacidade legislativa dos entes menores da federação para as suplementar – ainda que em alguns casos, a exemplo de licitações, os Estados e os Municípios dificilmente conseguirão descobrir  algum tema ainda não esgotado pela norma geral.

Assim sendo, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão aditar às normas gerais federais sobre PPP as suas próprias regras disciplinando esse tema para o âmbito interno; e se tiverem porte financeiro e intrepidez suficiente para tentar arrostar as dificuldades ingentes que o tema sempre suscitou até para a sua instituidora União, fá-lo-ão com vantagem, sendo o que desde já se recomenda. 

Com todo efeito, é arduo imaginar um lógico e razoável  nexo de proporcionalidade material entre regras  e instituições ideadas e concebidas para a União e um pequaeno Município, aturdido a contemplá-las ao longe – e as normas gerais sobre qualquer assunto na face da terra sempre contêm essa inconveniência, como seria pretender calçar toda a humanidade com sapatos nº 38. 

A existência de regras locais por certo  auxiliará aqueles pequenos entes a ao menos se sentirem integrados ao grande plano das grandiosas instituições, como a das PPPs, que a União concebeu para grandiosas  estruturas da Administração, aproximando-os quiçá, e um dia,  da sua factibilidade, já que, só em si, a idéia é boa. Malgrado o valor mínimo que a lei das PPPs estabelece como norma geral para a celebração de uma, o qual refoge por completo à realidade de pequenos Municípios, a idéia da PPP é bastante proveitosa em nosso país, em que a falência do poder público como administrador isolado dos serviços públicos é 100% absoluta desde o dia do descobrimento em 1.500, e, se é possível, piora a cada dia que passa.

A lei das PPPs – marcos introdutórios

IV – Os arts. 2º e 3º da Lei nº 11.079/04 estabelece alguns importantes “pórticos” de introdução ao tema das parcerias público-privadas.

O art. 2º informa que a PPP é um contrato  de concessão, e institui a distinção entre concessão patrocinada e concessão administrativa. A concessão patrocinada é aquela prevista no inc. II (concessão de serviço público) ou no inc. III (concessão de serviço público precedido de obra pública), ambos do art. 2º da Lei nº 11.079/04, caso se envolva alguma contraprestação pecuniária do parceiro privado ao parceiro pertencente ao poder público. Se não existir  essa contraprestação – em dinheiro -, então não temos PPP alguma, mesmo que sob a modalidade da concessão administrativa. A contraprestação pública é traço definidor da PPP.

Na lei das PPPs concessão administrativa -  e esse é um péssimo nome, que confunde extraordinariamente com as concessões comuns da Lei nº 8.987/95, pois que qualquer concessão é sempre administrativa, na medida em que, se não é judicial, é forçosamente administrativa -  é aquela que também envolve contraprestação pecuniária do prestador privado ao parceiro público, como a patrocinada e o que apenas o § 3º do art. 2º da lei esclarece, porém que tem a administração pública e não o particular como usuária do serviço. Se (I) o usuário for o particular, e se (II) não existir a contraprestação pública para o parceiro privado, então não se tem PPP alguma, mas apenas uma concessão usual, prevista na lei  de concessão de serviço público.

Assim, e até aqui, a PPP é ou uma concessão patrocinada ou uma concessão administrativa, e em qualquer caso seja de serviço apenas, seja de serviço precedido de obra pública. Em ambos os casos o poder público paga ao parceiro particular o que for ajustado no contrato, porém na patrocinada o usuário é o particular, que paga tarifa, e na administrativa o usuário é o próprio poder público, que em vez de pagar tarifa paga a contraprestação contratualmente ajustada.

O § 4º do art. 2º fixa ainda que (inc. I) não pode ser inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) o valor de um contrato de PPP – e sabe-se lá por quanto tempo vigorará esse valor; proíbe que (inc. II) a duração do contrato seja inferior a cinco anos, e proíbe ainda que (inc. III) o único objeto seja ou o fornecimento de mão-de-obra, ou o fornecimento e a instalação de equipamento, ou ainda apenas a execução de uma obra pública.  É preciso portanto que o objeto da PPP seja maior que apenas algum desses singulares objetos, previsto, cada um, em algum isolado inciso do § 4º do art. 2º da lei das PPPs.  Somente com o objeto de algum isolado inciso não existirá contrato de PPP.

O seguinte art. 3º da Lei nº 11.079/04, inquestionavelmente menos importante que o art. 2º e mesmo quase bisonho, estabelece que as concessões administrativas se regem por essa mesma lei e suplementarmente pela Lei nº 8.987/05, e que às patrocinadas também se aplica aquela lei – como se alguém imaginasse que não se aplicam, ou como se fosse possível excluir a lei das concessões de serviço da hipótese das PPPs.

O § 4º remata a inutilidade ao informar que os contratos regidos pela lei das licitações continuam regidos por ela, desde que não constituam concessão administrativa ou patrocinada. O legislador perde importantíssimas oportunidades de se manter silente, pois que jamais alguém imaginaria que um contrato regido por uma lei passasse a ser regido por outra, ou que um contrato de serviço de um momento para outro se pudesse transformar em de concessão administrativa ou patrocinada, até porque  essas são criações de uma lei nova, que não operam retroativamente por respeito ao ato jurídico perfeito (Constituição, art. 5, inc. XXXVI).

Comparado ao art. 2º o art. 3º é um vírus em qualidade e em relevância, o que sempre enseja inquietação ao desavisado aplicador, que compreensivelmente imagina que os dispositivos legais próximos e unitemáticos mantenham relevância jurídica mais ou menos equivalente ([2]).

 

Conteúdo de um edital de PPP.

O anexo do contrato.

V – Os arts. 4º e 5º, e depois os arts. 11 a 13, todos da lei das PPPs, resumem o que se precisa ter em mente ao se conceber uma parceria público-privada, e que o edital respectivo já precisará contemplar.

O art. 4º em verdade é apenas preceptivo, programático, e apenas lança as bases ideológicas para as PPPs, as quais são, como sempre, tão agradáveis de se ler quão, lamentavelmente, têm sido ineficazes, inefetivas e inoperantes na prática e na dura realidade.

Preceitos como eficiência (art. 4º, inc. I), respeito aos interesses e direitos dos destinatários (inc. II), indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, de poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado (inc. III), responsabilidade fiscal (inc. IV), transparência (inc. V) repartição de riscos entre as partes (inc. VI) e sustentabiliddae financeira (inc. VII) são ou rotundametne óbvios ou meros repetidores de ideais que o povo vê serem descumpridos a cada dia e a cada hora que transcorre por todos os governos e como lamentável tradição, e por isso detêm credibilidde baixíssima até que um dia venham a ser observados com efeito – e nesse alcandorado momento não mais precisarão ser alardeados na Constituição e nas leis, pois que um povo que preserve valores e preze sua  respeitabilidade não precisa escrever tais advertências,a todo tempo e  ad nauseam,  em seu ordenamento jurídico.

Quanto ao inc. III, é de uma obviedade tão absoluta que  o torna ainda mais dispensável naquele já desacreditado contexto. Quem imaginaria, com todo efeito, delegar à iniciativa privada funções de regulação,  ou, muito pior, a função jurisdicional,  e ainda outras funções exclusivas do Estado ?

Ora, se são exclusivas de Estado, então como se as delegaria a particular ?   Que idéia foi essa ?    E a função jurisdicional – aliás uma das principais funções exclusivas do Estado, tão exclusiva quanto a própria função de governar -, alguém imaginaria licitar juízes, e depois celebrar contratos administrativos com empresas julgadoras de processos judiciais ?

O artigo – tão lindo de se ler - resulta, desse modo, um misto de evidente e, ainda infelizmente, quixotesco. Qual um perfumoso poema legislativo, se der vinte por cento do resultado que seu idealizador imaginara terá sido espetacularmente exitoso.

 VI – O art. 5º da lei, diferentemente do romantismo do anterior, é objetivo e importante, porque tem o pé no chão e diz coisa com coisa, dentro das necessidades do direito formal. Cuida do contrato de PPP, antes mesmo de tratar da licitação que o antecede, numa curiosa inversão de etapas que inicia pelo fim.

Informa de antemão, já no caput, que o contrato de PPP atenderá, no que couber,  o disposto no art. 23 da lei das concessões de serviço,  a Lei nº 8.987/05. A expressão “no que couber”, cômoda para o legislador, quase sempre resulta árdua e trabalhosa, quando não mesmo perigosa, ao aplicador da lei, que dificilmente sabe com precisão o que de fato cabe em oposição ao que descabe, de modo que o resultado final do seu trabalho, variável de alfa a ômega,  é sempre tateante e incerto antes de, de alguma forma, ser concluído, e antes de o tempo o confirmar.

Não é diferente aqui nesta matéria de PPPs, pois que o art. 23 da lei das concessões, ainda que seja um bom roteiro genérico, quando vertido para um edital de PPP exigirá adaptação e acomodações integrativas.

 
SPE – sociedade de propósito específico

VII - Neste passo é preciso interromper a seqüência esperada do roteiro para recordar que pela regra do art. 9º da  lei das PPPs o contrato de parceria público-privada será celebrado com uma SPE – sociedade de propósito específico, que deve ser constituída nos moldes do direito comercial pelo vencedor da licitação prévia, ou pelo consórcio vencedor, aquele que fora celebrado entre diversas empresas apenas para participarem da licitação, somando esforços e capacidades atestadas.

O consórcio – que costuma ser a regra em grandes concessões - não tem personalidade jurídica e significa apenas uma provisória e temporária associação entre algumas empresas. Se sagrado vencedor o consórcio, é condição para ser contratado que os consorciados então constituam uma SPE que seja diferente de cada um deles e que tenha personalidade jurídica própria, do modo e com as participações como for avençado no ato constitutivo. Essa, sim, a SPE, é que será contratada, abstraindo-se a partir de então a sua origem. Em não vencendo a licitação, o consórcio, sem razão de permanecer, dissolve-se.

 VIII – Retomando agora aquela seqüência de passos cumpre indicar, da combinação entre o art. 23 da lei das concessões e o art. 5º da lei das PPPs, o que em recomendável técnica se deve verter para o contrato de PPP (um anexo do edital).  Não se indica a cada momento o dispositivo fiundamentador, bastando ter presentes os elencos dos dois artigos mencionados em variada combinação:

- objeto minuciosamente descrito, em tantos anexos quantos forem julgados necessários, indicando-se a área abrangida se for o caso, e o prazo de concessão, nunca inferior a 5 anos nem superior, incluídas ocasionais prorrogações, a 35 anos, prazo esse calculado, dentro do interesse público sempre demonstrável, de modo a permitir a racional amortização e o retorno do investimento financeiro e material  que tenha sido realizado pelo parceiro privado, a quem invariavelmente interessa o maior prazo admitido na lei;

- modo, forma e condições de prestação do serviço, e da prévia construção da obra se for o caso. Isto é da essência do contrato, integrando mesmo o objeto. Não se imagina a descrição de um objeto como este sem tais detalhamentos, matéria em geral de engenharia e que pode se estender por laudas e laudas, e plantas, e memoriais, e especificações sem conta, mas sempre imprescindível;

- critérios definidores da qualidade dos serviços, se acaso isso já não constar da especificação do objeto. Em se tratando de serviço torna-se fundamental uma indicação como esta, que possivelmente já integra o objeto;

- repartição de riscos enre as partes, quando houver risco recíproco. Assunto essencial à descrição  do objeto, merece cuidadosa atenção, pois que dessa análise pelo particular exsurge um  bom negócio  a tentar obter, ou um mau negócio  de quê fugir como o diabo à cruz;

- preços, formas de pagamento, origem do pagamento (pública ou privada), fontes primárias de remuneração e alternativas se houver, atualizações e reajustamentos admitidos, com sua periodicidade e os índices norteadores se for o caso, e revisão das tarifas também  se for o caso. Matéria igualmente essencial e primária em qualquer contrato, merece atenção primordial, e muita  tinta  sobre   o tema   é para ser gasta nos certames públicos ([3]);

- regras para as necessárias expansões dos serviços; alterações operacionais atualizadoras desses serviços segundo as novas técnicas de prestação que o mercado indique ao longo do tempo; regras de modernização dos serviços, abrangendo mão-de-obra, equipamentos, materiais e o que mais o mercado indicar necessário e atual;

- obrigações específicas, e claramente descritas, de ambas as partes, com indicação mesmo do que constitui inadimplência de parte a parte, e suas conseqüências jurídicas, financeiras e operacionais. Neste ponto inexiste qualquer limitação de liberdade, dentro do que a regra legal admite,  para a descrição de todos os vínculos obrigacionais de lado a lado, podendo valer-se o edital de quantos anexos se revelem necessários, sem outro pejo senão o de não ter sido claro e suficiente. O mal neste caso é não escrever as regras, antes do que escrever demais. Prefira-se o risco do exagero e da enfadonha prolixidade ao erro da omissão e da lacuna quanto a dados essenciais a um bom contrato de PPP, sobretudo em questão obrigacional de parte a parte. É sempre melhor ser aborrecido que ser lesado;

-  os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado, se é esse que deve “desempenhar” para executar o contrato. A objetividade deve ser a maior possível, porque dessa avaliação decorrerão direitos ao, ou de outro modo inadimplências do, contratado. Nada existe de mais daninho e nocivo que uma avaliação subjetiva ou personalística do desempenho contratual de alguma empresa prestadora de amplos e variados serviços a contingentes imensos da população, eis que será tisnada quase que invariavelmente por juízos particulares ou mesmo íntimos do avaliador, algo sumamente detestável, ensejador das mais variadas anulabilidades  e a evitar como à peste.

Sim, porque  se assim subjetivos e pessoais forem estarão e serão  sempre errados, já que em sã consciência nenhuma avaliação puramente pessoal de desempenho contratual pode ser fria e objetivamente justa. O parceiro privado não pode ser submetido a uma impropriedade desta monta num estado democrático de direito e numa licitação sujeita a toda sorte de impugnações, recursos, resistências e objeções administrativas, incluindo-se nos Tribunais de Contas,  e judiciais;

- as penalidades cabíveis e aplicáveis, com especificação a mais detalhada que seja razoável esperar sobre qual conduta conduz a qual pena, ao menos quanto às irregularidades e aos cometimentos  mais corriqueiros e usuais. Sobretudo em matéria de multas – que são penas objetivas e não ficam ao sabor do humor do dia, dos problemas familiares, do fígado e da bílis da autoridade como em geral ocorre com a advertência, a suspensão e a asquerosamente mal descrita declaração de inidoneidade ([4]) -  é indispensável que o anexo do contrato seja bastante claro e transparente, ou fatalmente o contratado invocará o princípio da ampla defesa contra qualquer obscura ou indefinida pretensão punitiva pela Administração, com todo o êxito que é de esperar.

E ainda sobre esse assunto convém sempre refletir sobre a sagrada regra da dosimetria ou da necessária proporcionalidade entre a pena e o fato que a enseja. Quando se sabe que a Administração pública apenas difícil e honrosamente em nosso país constitui exemplo de boa gestão, então tanto mais importante se revela essa reflexão (atire a primeira pedra...);

- formas, métodos, regras e procedimentos de fiscalização dos serviços prestados, quais serão e de que modo serão a cada momento e a cada serviço exercidos. Quem ou que órgão, interno ou externo, fiscaliza;  como se relata a fiscalização de uma para outra instância da contratante, e como se a comunica ao contratado; se existe ou não o contraditório em quaisquer apontamentos detrimentosos ao contratado; o que para o contratado depende de uma avaliação positiva de resultados, e outras particularidades potencialmente sem fim sobre a atividade da fiscalização da execução contratual. A questão do representante da Administração e a do preposto do contratado (v. arts. 67 e 68 da lei de licitações) são matéria essencial para o adequado tratamento deste assunto, e deve figurar no anexo editalício do contrato;

- a questão das garantias a serem prestadas pelo particular ao parceiro público. Não se imagina um contrato de PPP sem a figura da garantia de boa execução, ainda que em teoria e como regra geral ela seja facultativa. Uma PPP entretanto é negócio grande e importante demais, e envolve interesses privados e públicos por demais relevantes, para dispensar a prestação de garantias pelo parceiro privado.

Assim, se se exige garantia esse tema deve ser suficientemente explicitado no contrato em todos os aspectos essenciais como valores, modalidades admissíveis, forma e momento de devolução, se a devolução é automática ou depende de provocação, renovação de garantias vencíveis, fatores de correção ou atualização monetária de prestação em dinheiro, e regras sobre as hipóteses de retenção, total ou parcial, da garantia, tudo há de ser rigorosamente definido no contrato. A fonte do direito é o art. 56 da lei nacional de licitações.

 Na remota hipótese de inexistir garantia recomenda-se que seja isso declarado às claras no contrato, em vez de  o instrumento se omitir quanto a esse ponto, dada a sua importância e cuja ausência pura e simples por certo ensejará pedidos de esclarecimento;

- vistoria dos bens reversíveis. Se existirem bens reversíveis – os de origem e titularidade pública, utilizados pelo contratado durante a execução  e que retornam ao poder público após encerrado o contrato – deve o contrato dispor sobre compensação de gastos do parceiro privado com a manutenção ou a reparação desses bens, se acaso ocorrer. A omissão quanto a  esse ponto implicará a mera devolução dos bens, como se encontrarem, ao poder público;

- as regras, os marcos e o cronograma para o repasse ao parceiro privado de recursos financeiros pelo parceiro público, na hipótese de ocorrer a previsão do § 2º do art. 6º da lei das PPPs. Pode o contrato prever aportes públicos para o contratado executar obras ou mesmo adquirir bens reversíveis, ou sejam os que depois de encerrado o contrato serão devolvidos ao poder público, observado o ponto anteriormente comentado. Se essas hipóteses ocorrerem deve o contrato explicitar condições, regras, datas e valores, além de antecipar fórmulas de apreciação e depreciação de bens, de modo a viabilizar economicamente essa parte do ajuste;

- valores, quantidades, formas e modalidades de contraprestação do parceiro público ao privado. Se e quando contraprestações estiverem previstas na concepção de cada PPP pela Administração, o contrato deve especificar todas as condições e circunstâncias em que tal ocorrerá. É o caso das concessões patrocinadas, descritas no § 1º do art. 2º da lei das PPPs, espécie essa de concessão integrada necessariaemnte por contraprestação pública. 

Variam ao infinito as possibilidades, mas seja como for a cada caso de concessão patrocinada o edital do contrato precisará esmiuçar as condições respectivas em que se darão as contraprestações. As modalidades de contraprestação podem ser escolhidas entre as cinco hipóteses do art. 6º, incs. I a V,  da lei, podendo ser combinadas e não necessariamente exercidas em apenas uma daquelas modalidades;

- hipóteses de extinção do contrato, caso exista alguma perspectiva de particularidade ou variação com relação às hipóteses – aparentemente exaustivas -  previstas no art. 35, observados os arts. 36 a 39, todos da lei das concessões de serviço (Lei nº 8.9.87/93), como pode vir a acontecer dada a peculiaridade de alguma PPP. Apenas para repetir a lei o contrato não deve gastar tinta, devendo no máximo  remeter às hipóteses legais;

- condições de prorrogação do contrato, observado o prazo máximo de duração (35 anos). É natural que existam regras para a prorrogação, além da limitação temporal, e essas regras, pela extraordinária importância desse assunto no contexto de qualquer contrato, precisam estar previstas no anexo contratual do edital. 

É curiosa a absoluta omissão tanto da lei das PPPs quanto a das concessões de serviço quanto a estabelecer regras de prorrogação dos contratos de concessão, senão fixando o prazo máximo para as PPPs. O assunto é como se disse extrememente relevante, não apenas em concessões mas em qualuer contrato, já que talvez na maioria das  vezes mais interessam as prorrogações, em seu conjunto, que o próprio prazo inicial dos ajustes. Precisa portanto o contrato de PPP prever com minúcia e exatidão todas as condições e circunstâncias em que se poderão dar as prorrogações, sempre que o contrato não for celebrado já pelo prazo máximo admitido, de 35 anos;

- forma e periodicidade de prestação de contas do parceiro privado ao poder público, assim como regras para a publicação de suas demonstrações financeiras.  Na parte final da terceira parte deste artigo (sobre concessão de serviço precedido de obra) dissemos desdenhosa e jocosamente sobre a importância desta previsão, que ninguém lê, nem quer ler nem no pior pesadelo de serviço. Apenas os profissionais fechadamente especializados nessa contabilidade, e que têm por obrigação funcional apontar periodicamente o resultado de suas análises, toleram esse assunto, respeitosa e  virtualmente intragável ao comum dos profissionais ([5]).

Mera formalidade destinada a dar impressão de austero controle mas que se resume a fachada, merece mínimo cuidado no contrato. Importante de faro  é uma eficiente, acurada  e permanente fiscalização diária, e se preciso horária, que a Administração, concessora e parceira pública, exerça sobre toda a atividade do parceiro privado nas PPPs. Nenhum exame de contas substitui uma rigorosa fiscalização pública, único procedimento capaz de apontar a todo momento problemas, acertos, dificuldades, necessidades e imperiosidades do contrato em execução – o problema é que dá muito trabalho...

- o foro competente para dirimir lides e pendengas judiciais resultantes do contrato, e mesmo que a lei a tanto não obrigasse a regra clássica do privilégio processual da Administração pública já determina que esse foro é sempre o do ente público contratante.  Mera formalidade no contrato portanto, não poderia ser diferente a previsão por acordo entre as partes;

- possibilidade de transferência do contrato. Ainda que não prevista no art. 5º da lei das PPPs, consta essa importante matéria do art. 9º daquela lei, e o contrato precisa tratar do assunto. É bastante comum a transferência de titularidade nos contratos de concessão de rodovias, sempre de modo consensul entre as partes privadas e autorizado pelo poder público concedente, e sempre para solucionar grandes e ingentes problemas que o concessionário em dado momento passa a sofrer  por razões as mais variadas, em geral devidas a gestão deficiente.

Não se pode omitir o contrato sobre este tema, relevantíssimo para ambas as partes e que afeta diretamente a qualidade do serviço prestado aos usuários, e as regras de transferência são mais ou menos livres e intuídas a cada contrato pelas partes, movidas sempre pela necessidade que se evidencia aos olhos de todos de dentro e de fora do contrato.

Estes são os conteúdos recomendáveis, mínimos, para o anexo do edital relativo ao contrato de PPP, sendo que a necessidade prática evidenciará necessidades as mais variadas quanto a cada ponto, e ainda ocasionalmente outros que, mesmo que não elencados nas leis regedoras, por óbvio não estão proibidos de constarem do edital e do contrato, limitados apenas à juridicidade ante o ordenamento nacional.

Conteúdo do articulado do edital

IX – Observada a inversão que a lei procede entre a licitação, que por lógica deveria ser disciplinada antes do contrato, e o próprio contrato, vejamos agora os conteúdos mínimos do edital de licitação de uma PPP, matéria dos arts. 11 a 13 da lei.

Antes dissso, porém, o art. 10 fixa que a licitação será uma concorrência, na forma da lei de licitações, cuja licitação deverá estar autorizada e fundamentada em estudo técnico que demonstre a conveniência a a oportunidade da contratação; atendimento à Lei de Responsabilidade Fiscal, art. 4º, § 1º, além de quando for o caso também dos seus arts.  29, 30 e 32; estimativa do impacto orçamentário-finaneiro em todos os exercícios em que deva vigorar o contrato – e quanto a isso, dizemos nós, é algo absolutamente impossível e infactível, que a lei jamais poderia exigir porque não faz sentido algum em planejamento público - ; observância ao PPA respectivo; submissão do edital a consulta pública nas condições do inc. VI do art. 10; licença ambiental ou expedição de diretrizes para licenciamento ambiental. 

Os §§ 1º a 4º daquele art. 10 estabelecem ainda algumas regras a seguir pelo edital.

X –  E o art. 11 a seguir passa a exigir alguns objetivos quesitos para o edital, a saber:

- submissão à lei das PPPs e, no que o edital entende caber, também à lei de concessões de serviço (Lei nº 8.987/95). Quanto a isso o edital já deverá indicar o que entende aplicável dessa última lei, pois que não se imagina como uma questão assim poderia permanecer indefinida, sobretudo num contrato com o porte e a relevância de uma PPP;

- exigência de garantia de proposta pelo licitante, dentro do limite do inc. III do art. 31 da lei de licitações, ou seja 1% (um por cento) do valor estimado para o objeto do contrato.  Essa novidade no direito brasileiro – garantia de proposta, a bid bond no direito alienígena –, além de ser de fato inédita em nosso ordenamento, neste caso é pouco objetiva, pois que como se   poderia   saber  de   antemão o valor de um contrato que pode durar 35 anos ? 

Seja como for, a garantia de proposta – fixada como for dentro dessa incerteza – serve para garantir a Administração licitadora em caso de o vencedor do certame  “arrepender-se” de o ter ganho e furtar-se a assinar o contrato.  O valor da garantia passa então ao ente público, ou administrativamente ou através de ação de execução (como ocorre na lei de licitações com relação às outras modalidades de garantia que aquela lei permite exigir),  já que a lei das PPPs não esclarece esse ponto.

E, com esse condão, a garantia de proposta parece acabar sendo  economicamente pouco significativa, além de difícil de calcular, ou de adivinhar que valor deve ter;

- previsão  de meios tradicionalmente privados de resolução de conflitos,  como a arbitragem, que a  lei cita e que no Brasil mereceu a atenção da Lei nº 9.307, de 1.996, que considera título executivo a decisão arbitral, e outros que não cita, como a mediação. Ambos esses institutos constituem modernas e racionais formas de resolver conflitos sem a provocação, pelas partes, do Poder Judiciário, o que costuma consumir um tempo desesperador, e entre si se diferenciam pela diferente composição do colégio arbitral e do mediador, reciprocamente considerados. Não pode existir forma mais inteligente de solver conflitos privados que essas duas, e somente se lamenta que o seu uso não seja mais generalizado que atualmente é, ainda que venha experimentando visível incremento em  números absolutos ante o juízo judicial das lides;

- se forem cogitadas  garantias da contraprestação pelo parceiro público – o que pressupõe pouca confiabilidade do parceiro público...-, então o edital deve dispor a respeito, estabelecendo condições, valores, espécies de garantias aceitáveis (na forma do art. 56 da lei de licitações, que continua sendo o arcabouço legislatvio desse tema) e todo o mais necessário  para assegurar o cumprimento da contraprestação, ou para indenizar o parceiro privado pelo descumprimento.

XI  - O art. 12 da lei das PPPs estabelece outras numerosas regras para a sua licitação, e já o caput remete à lei de licitações como regedora inicial do certame. Não deixa de ser curioso ou mesmo insólito como, por mais bombardeio que a lei de licitações venha invariavelmente sofrendo nos últimos anos em nosso ordenamento jurídico, ela continua  sempre referida e utilizada como roteiro essencial das licitações brasileiras, atuando o legislador tal qual alguém que atente contra a vida de quem o sustenta ([1]). Se existe relação de amor e ódio entre leis, ei-la aí pateticamente demonstrada.

Mas segue o art. 12 e estabelece que na licitação de PPP:

- poderá haver fase de pré-qualificação de proponentes, desclassificando-se de antemão propostas que não atingirem a pontuação mínima fixada no edital. Nesse caso a fase 2 se antecipou, e os pré-qualificados nessa fase são os únicos que poderão participar das demais fases (que além disso poderão estar invertidas, vindo antes a tradicional fase 3, propostas de preços, e apenas se abrindo o envepole de habitação, fase tradicionalmente nº 1, apenas do vencedor dos preços); trata-se de faculdade do edital, jamais obrigação;

- o critério de julgamento pode ser escolhido entre muitos. Além daqueles previstos nos incs. I a V do art. 15 da lei das concessões de serviço (Lei nº 8.987/95), pode ser escolhido, isoladamente, o do menor valor da contraprestação pública, como ainda pode ser o da melhor proposta em razão da combinaçao desse fator com a melhor técnica, na forma do edital.  Esse último combina dois critérios, um objetivo e outro de fixação subjetiva no edital, enquanto que o da menor contraprestação pública ao parceiro privado é rigorosamente objetivo, e com isso torna menos suscetível de contestação o resultado do certame, restando à Administração decidir sobre sua conveniência técnica a cada caso;

- o edital definirá se existirão apenas propostas escritas, decidindo-se o resultado em função apenas delas, ou se serão admitidos lances orais após o exame das propostas escritas, o que desdobra o procedimento e o assemelha a  um pregão, a nosso ver com palpável vantagem ao poder público licitador por aumentar a competitividade – e isto é comum em licitações de privatização de empresas estatais, com grandes resultados para a Administração. 

Em caso de se admitirem lances verbais deve o edital ser o mais aberto  e “democrático” possível, evitando as francamente estúpidas restrições que as regras do pregão impõem ao número de competidores aptos a participar dos lances orais, quando em verdade interessa sempre que todos participem, já que o maior número de participantes em todas as fases é sempre o ideal  em qualquer licitação. A infelicÍssima idéia de restringir a três os competidores orais no pregão, que o ex-presidente Jânio Quadros denominaria idéia de onagro, jamais pode servir de exemplo a editais inteligentes.

Mas afinal não é tão melhor a lei das PPPs quanto a isso, porque no § 1º do art. 12 se perde com bobagens como a de permitir ao edital restringir a participação nos lances orais a quem tiver oferecido proposta até 20% maior que a menor proposta, assim como por exigir que os lances sejam dados aapenas na ordem inversa da classificação das propostas escritas. Que magnífica ocasião de não ter escrito semelhantes inutilidades perdeu o legislador !

E o § 2º do art. 12 não é melhor, pois diz o óbvio ululante de que o julgamento das propostas será justificado e motivado, como se pudesse ser diferente.  Alguém já observou que freqüentemente um bom artigo, com seus incisos, se perde nos parágrafos, e isso é muito comum em nossas leis: bons capit  seguidos por parágrafos francamente rebarbativos e prolixos, trabalho de quem não sabe onde parar. Deu-se isto de novo aqui, neste art. 12 da lei das PPPs, cujo § 1º não deve ser observado, e cujo § 2º faz tanta falta quanto um resfriado;

- o edital das PPPs pode maleabilizar as regras de correções de erros formais ou mesmo de saneamento de insuficiências documentais, mesmo que materiais, no curso do procedimento, se a tempo e se dentro do admitido no instrumento convocatório. Ainda que se possa argüir a possível quebra da isonomia, se a regra do jogo for essa, então cai por  terra esse argumento, já que a corrigibilidade de falhas no curso do procedimento de resto é sempre útil e proveitosa para a competitividade. Quebraria a isonomia a Administração  inventar, sem o edital prever, alguma corrigibilidade ad hoc, o que não se cogita na lei.

XII – Para encerrar, o art. 13 prevê no caput a possibilidade de o edital inverter as fases da licitação, o que até aqui já era sabido e que pode ensejar mesmo uma inversão total, realizando-se a fase 2 como foi visto, depois a 1 e por fim a fase 3 – sempre se tomando como referência as fases das licitações como indicadas no art. 46 da lei de licitações (melhor técnica, e técnica e preço).

Trata-se também de uma faculdade do edital, que pode não inverter fase alguma, sendo porém que postergar a (usual) fase 1, examinando-se os documentos apenas do vencedor ao final, parece sempre ser conveniente e vantajoso para todas as partes, e é o que o inc. I prevê, e os seguintes incs. II a IV sacramentam, tendo claramente se inspirado na lei do pregão.

Essa ordem invertida das fases das licitações  está literalmente tomando conta da Administração pública brasileira, pela inegável vantagem que acarreta para a celeridade e a desobstrução procedimental e institucional das licitações. O pregão a instituiu e a inteligência da idéia a consolidou, sem volta imaginável – e seria um incompreensível retrocesso.

Encerra-se aí a previsão de conteúdos dos editais na lei das PPPs, e o que resta claro quanto a recursos é que se lhes aplicam as regras da lei de licitações, cabendo recursos dos atos de julgamento de propostas técnicas; de julgamento das propostas de preço;  de julgamento da habilitação dos licitantes, além de contra a revogação ou a  anulação do certame; de aplicação de penas e de rescisão do contrato,  nas condições e nos prazos do art. 109 da Lei nº 8.666/93, como fonte subsidiária de direito que é para a licitação das PPPs.

 

(conclui na quinta parte)

 

[1] Comentários às leis das PPPs, dos consórcios públicos e das organizações sociais, ed. Saraiva, SP, 2.008.

[2] A lei de licitações que o diga. E como seriam melhores as leis brasileiras se delas fosse expungida toda matéria rigorosamente inútil, que as encomprida, complica e  polui de modo extraordinário ! Como seria importante que o legislador brasileiro se mirasse por exemplo no redator inglês, legislador ou não, sempre preciso e conciso a prezar o seu tempo e o tempo alheio.  A lei não deve dizer muito, porque não precisa já que é lei, mas deve dizer bem, como exercício máximo de objetividade.

[3] Recentemente, em 2.013,  algumas concessões de rodovias federais, cujas licitações não atraíram ninguém e fracassaram rotundamente, tiveram reformuladas as taxas máximas de lucro admitidas nas novas licitações, e com isso se espera – estamos em maio de 2.013 -  que os novos certames atraiam a iniciativa privada.

[4] Em rigor de verdade, o mais inidôneo entre os inidôneos dos seres é o autor da redação desse tipo infracional. Nada existe de mais mal escrito nem mais tortuoso no direito brasileiro, à exceção talvez do art. 7º da lei do pregão presencial. Se se permite o leve sarcasmo que já exercitamos em simpósios e cursos, é improvável  que qualquer  investigação atual indique os autores desses dispositivos, o inc. IV e o § 3º do art. 87 da lei de licitações, e o art. 7º da Lei nº 10.520/02. Quem o fez jamais o confessará. Apenas pouca coisa deles é certa: são homens porque mulheres não admitem realizar algo tão sórdido, e têm estado civil de  largados, porque suas ex-esposas, quando se deram conta de com quem haviam convolado matrimônio, desapareceram de casa nesse mesmo átimo, sem deixar vestígio.

[5] E mesmo aqueles especializados profissionais nos obrigam, quanto ao seu trabalho, a acreditar na teoria da reencarnação e do carma.

[6] Com efeito, a lei do pregão, e depois o decreto do pregão eletrônico; a lei do RDC – regime  diferenciado de contratações, que se informa pelos corredores e a boca pequena que é o balão de ensaio para a definitiva substituição da lei de licitações; a lei das micro e pequenas empresas; que permite a inversão das fases de licitação como no pregão e nas PPPs, a lei das concessões de serviço, e também esta ora comentada lei das PPPs, todos esses diplomas tentam esfrangalhar, esvaziar  e por completo desmoralizar os institutos clássicos da Lei nº 8.666/93, um após outro e sistematicamente, tanto por contrariá-los expressamente quanto por, em ordens e regulamentos, tentar obrigar a realização de pregões sempre que admissível em face do objeto em licitação.  O bombardeio à lei de licitações equivale ao de um dia acontecido ao final da guerra do Vietnã, em que os Estados Unidos despejaram mais bombas sobre aquele pequeno país, que os derrotou naquela guerra, que durante toda a segunda grande guerra foram lançadas. Assim de fato é, porém todas essas leis citadas se valem da  cosi detta velha, arcaica, ultrapassada e obsoleta lei de licitações como roteiro básico para os certames.  Pelo visto, jamais poderá ser revogada a lei de licitações, ou de outro modo nada mais se licitará no país.  Uma vez revogada a lei de licitações como parece desejar o legislador, não se realizará um só pregão, uma só PPP, uma só concessão de serviço, nada, coisa alguma em nosso país. Qual é o problema existencial do legislador brasileiro, esse ser aparentemente tão mal resolvido consigo mesmo, que bombardeia a todo tempo  a sua vereda da salvação ?