Artigo

O NOVO ART. 11 DA LEI DA IMPROBIDADE

 

Ivan Barbosa Rigolin

(jan/22)

 

 

I – Em recente artigo – Hipocrisia derrotada – a Lei nº 14.230/21 -  comentamos sobre o advento daquela lei que, corrigindo uma verdadeira infâmia da assim dita lei da improbidade (em verdade lei contra a improbidade) que é a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1.992 de sigla LI, excluiu qualquer possibilidade de ato culposo poder ser caracterizado como ato de improbidade.

Durou quase trinta anos aquela miséria institucional da ‘improbidade culposa’, chaga e vergonha da inteligência jurídica nacional, mas agora está extinta.  Antes tarde do que nunca.

Desta vez será comentado o art. 11 da lei nº 14.230/21, e, aqui e ali, comparado com a versão original do artigo.

 

II – É o seguinte o novo art. 11 da LI (redação dada pela Lei nº 14.230/21), apenas no que inovou o direito anterior:

Art. 11 Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I - (revogado);

II - (revogado);

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

(incs. VII e VIII mantidos inalterados)

IX - (revogado);

X - (revogado);

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.

§ 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.

§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.

§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.

Restaram portanto 7 incisos, sendo 5 novos e 2 antigos mantidos, e foram revogados 4 incisos.  E todos os 5 parágrafos são novos.  Comentemos estes dispositivos acima.

 

III – O novo art. 11 é bastante melhor que o originário. Integra o mundo civilizado, enquanto que o anterior ilustrava a barbárie jurídica.

Inicia dando o mote de toda a L 14.230, ao circunscrever a ideia de improbidade a atos dolosos, proscrevendo – espera-se que para sempre – os culposos. Sem a vontade explícita de praticar o ato (dolo específico), ou sem a assunção incontornável dos efeitos do ato (dolo eventual), ato nenhum será ímprobo. Efeitos da negligência, ou da imprudência, ou da imperícia serão tudo na vida, menos ímprobos.

Depois, fez muito bem o artigo em especificar quais expressos atos são considerados atentatórios aos princípios que enuncia, relacionando-os nos incisos.  A versão original do art. 11 generalizava perigosissimamente, bem a gosto dos carrascos jurídicos que se nutrem do injusto sofrimento que impõem a outrem ([1])

 

Com isso perderam o emprego os odiosos moralistas ceifadores de cabeças, inquisidores medievais, carrascos espontâneos e ad hoc, seres particularmente asquerosos que se comprazem tão somente da desgraça e da miséria alheia, e da humilhação que tentam infligir a seus semelhantes.

Sem a discriminação das condutas aqueles execráveis humanóides se veriam livres – como estiveram ao longo de 29 anos – para apostrofar condutas, no máximo culposas ou desavisadas, de atos de improbidade, sujeitos às penas da lei, que antes recordam ódio, vingança e  retaliação  – não se sabe bem  do quê.

Com o elencamento expresso e nominativo das condutas os abomináveis hipócritas que antes vicejavam em mar próspero perderam muito de seu apanágio: ou demonstram que a conduta do indiciando corresponde apertadamente ao tipo legal, ou abandonem a perseguição  movida pelo faro nem sempre aguçado, e pelo recalque pessoal.

Infelizmente a realidade era essa, mas com a nova lei o ambiente humanístico desse específico direito melhorou de forma acentuada.

 

IV – Os incs. I e II em boa hora foram revogados. Eram tão genéricos quanto uma rajada de metralhadora no escuro, ou o lançamento de um litro de veneno no mar, na esperança de matar seres nocivos...

Disposições penais genéricas, vagas, difusas, abertas a infinitas leituras e variegadas aplicações, bem a gosto dos fiscais dos campos nazistas de concentração, causam em geral mal maior que os delitos a  que se refiram – se alguém acaso souber quais são.

Quem redige prescrições penais genéricas e imprecisas por certo cabulou as aulas de direito penal na faculdade, e por desgraça e porventura  um dia se tornou legislador.

 

V – O inc. III prescreve como ato de improbidade contra os princípios de administração relacionados no caput  a publicização, ou a revelação, ou o ‘vazamento’ como está na moda dizer, de informação oficialmente sigilosa ou reservada, desde que essa atitude constitua informação privilegiada para alguém, ou então coloque em risco a sociedade e o Estado.

Pela regra da tipicidade, caso a conduta não corresponda a alguma das previsões acima (e uma delas é alternativa como se observa), ou seja caso não contenha todas as incidências, então a conduta não significará ato de improbidade.

Vale dizer: a) se a informação não estiver protegida por reserva ou sigilo; b) se não privilegiou injustamente alguém, ou se não pôs em risco tanto a segurança da sociedade quanto a do Estado, então essa conduta não está classificada na lei como ímproba.

A tipicidade, fundamental regra do direito penal, é uma forma (ô)  ou um figurino apertado, que não admite sobras nem excessos por menores que sejam, como não admite analogias, teleologias, finalismos, leituras sistemáticas ou invocações ao ‘espírito da lei’, como outros ramos jurídicos admitem.

Direito penal é o da regra explícita e literal, que vestem como uma luva ou então não servem;  discursos e retórica são para outros ramos.

 

VI – Pelo inc. IV constitui atitude de improbidade negar publicidade aos atos oficiais, porém excepciona o caso de o sigilo ser imprescindível  ‘para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei’.

É sempre um problema à autoridade local determinar sigilo para determinados atos seus, ante o princípio da publicidade inscrito no art. 37 da Constituição.  Decidir se a divulgação do ato ameaça a segurança pública, ou se não ameaça, é um desafio, e salvo em expressas hipóteses legais um sério risco à autoridade.

E nesse momento, e numa tal circunstância, infelizmente entra em cena, sim,  a retórica, a argumentação e o discurso, mesmo que proibido como regra geral penal. 

Competirá ao responsável pela divulgação de algo que se afirma dever ficar reservado, ou de outro modo ao responsável por ocultar informação que se afirma dever ser divulgada, demonstrar que atuou de boa-fé, sem malícia ou protetividade a interesses particulares em detrimento do interesse público.

Compete-lhe demonstrar a inexistência de qualquer dolo na sua atitude, e que se errou foi por escusável desinformação ou justificável circunstância de conduta, e se o fizer escapará do enquadramento de sua atitude como de improbidade.

Ímprobo, repita-se à exaustão, é o bandido que sabe que é e que quer ser bandido, sem-vergonha, salafrário, pilantra, vigarista, cafajeste – ou canalha de vez -,  e não o agente que erra por desatenção formal ou por inexperiência em questões muita vez especializadas e que demandam conhecimentos que não lhe são exigíveis, acabou cometendo um erro.

A Lei nº 14.230 sepultou o forcejamento de categorias quanto a essa questão.

 

VII – O inc. V do art. 11, inspirado no art. 3º da Lei nº 8.666/93, a lei das licitações que ainda está vigente alternativamente à nova lei dessa matéria, classifica como ímproba a atitude de frustrar a competitividade em concursos públicos, licitações ou chamamento de interessados em oferecer propostas de negócios à Administração, caso essa atitude vise beneficiar  a própria autoridade ou então  terceiros, e tudo isso direta ou indiretamente.

Mais uma vez, todos os requisitos da configuração de improbidade têm de estar presentes – observada a alternatividade que também existe neste inciso – para ser perfeita aquela configuração.

Respeitada aquela alternatividade (da palavra ou), comportamentos que incidem em uma previsão mas não incidem em outra não atendem a tipicidade do inciso, e escapam à característica de improbidade.

E mais uma vez insistamos - até a paciência do gentil leitor acender luz vermelha, fibrilar perigosamente e emitir sonoridades francamente constrangedoras - em que somente com a presença do dolo, ou seja  a vontade consciente de cometer o ato,  é que se enquadra a  conduta do agente público como de improbidade. Sem a materialização da intenção dolosa, melhor mudar de assunto.

Nessa toada, quem involuntariamente dá ensejo a beneficiamentos ou prejuízos alheios sem ter tido essa intenção mas por circunstâncias do azar, esse, demonstrando-o, escapará de ser tido como ímprobo.  Bandido, repita-se ainda, é quem sabe que o é, não quem dá azar e sem querer pratica deslize.

 

 

VIII – O inc. VI deste art. 11 categoriza como ato de improbidade o ato (doloso, conforme o caput) de ‘deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades’.

A propositada omissão em publicar o ato que exige publicação – o que quando se dá é sempre para evitar o conhecimento público do mesmo ato, efeito esse indesejado por razões sempre escusáveis – é atitude corretamente classificada na lei como de improbidade, neste caso atentando contra o princípio da publicidade.

A Administração deve adotar, por reflexo condicionado mesmo, o comportamento de, uma vez praticado o ato publicável, mandar publicá-lo ato contínuo, sem a menor hesitação ou titubeio.

Sim, até porque a publicidade é requisito formal tanto para a eficácia quanto para a legalidade do ato, como todas as leis sobre a formalização de atos administrativos insistem em iterar. Praticar um ato, como por exemplo celebrar um contrato, e não o publicar é formalmente como não praticar o ato. 

Esquecimentos, omissões pelo açodamento ou outras tentativas de justificar a ausência de publicidade dificilmente são aceitas pela fiscalização e pelo controle, porque a esta altura da prática administrativa  resulta francamente inadmissível uma tal  ‘distração’ – que portanto pode sair  caríssima para as autoridades responsáveis.

 

IX – Sem alteração os incs. VII e VIII, não serão comentados.

Os incs. IX e X, incompatíveis com a técnica desta nova lei – que carbonizou improbidades  culposas, algo que no mundo real jamais fez nenhum sentido - foram em boa hora revogados.

O inc. XI passou para a lei o conteúdo exato da Súmula vinculante nº 13. do Supremo Tribunal Federal.

Será tido como ato de improbidade nomear as pessoas elencadas no dispositivo para as funções ali descritas.

A SV 13 do STF não teve leitura muito fácil nem inequívoca como se esperava de uma súmula tão ansiosamente aguardada, atentamente redigida  e  pressionadamente concebida,

 Alguma doutrina se escreveu a respeito, porém ainda hoje algumas incertezas persistem, como aquelas sobre parentesco – destacando-se aquela sobre a figura assaz de vezes odiada dos cunhados – e afinidade, tudo conforme o Código Civil, art. 1593 e seguintes, tenta elucidar mas que antes parece um código a desafiar a argúcia dos mais hábeiscriptógrafos.

Outra dificuldade reside em saber a natureza de certos cargos ou funções, como a de Secretário de Estado ou Municipal, se política, se de servidor, se híbrida.

Outra ainda é a de saber a partir de qual  momento alguém se torna companheiro de alguém, e os limites e os contornos jurídicos desse companheirismo.  

Cônjuge, nesta confusão miserável de categorias que hoje existe na sociedade, é companheiro, ou vice-versa ?

Reconhece-se a ingente dificuldade em se resumirem problemas tremendamente complexos e de grande extensão, como são estes temas acima, num enunciado de dez linhas – e o Supremo Tribunal, que fez o assunto evoluir bastante, não foi entretanto capaz de resolvê-lo em definitivo.

Com a subjetividade conceitual inafastável neste caso o risco das autoridades nomeadoras – que já é menor que o dantanho – ainda existe.

Muita atenção, cuidado e assessoramento é só o que se pode recomendar àquelas autoridades, pois que se existem casos claros e inequívocos de configuração do proibido nepotismo, entretanto muitas outras hipóteses se mantêm em zona cinzenta e temerária de dúvida.

E se o gentil leitor esperava um comentário mais resolutivo e decidido sobre esta matéria que lembra areia movediça ficará decepcionado, porque somente a jurisprudência reiterada sobre grupos de situações poderá ensejar tranquilidade às autoridades nomeadoras, quando este assunto houver sido mais assentado do que  está. E os usos e os costumes, para variar, dirão mais que a letra da regra.

Até este momento, recusamo-nos a avançar a e a manifestar interpretações que possam representar um grave risco aos nomeadores e aos nomeados.

Prestigie-se, por fim, a sábia lição dos ingleses, que vale  desde para ultrapassagens em estradas até para a aplicação da Súmula vinculante STF nº 13:   in doubt, don’t.   Na dúvida, não.

 

X – O derradeiro inc. XII imputa ímproba a conduta de dar publicidade onerosa, paga com dinheiro público, a ato publicitário que não tenha caráter educativo, informativo ou de orientação social conforme exigido pelo § 1º do art. 37 constitucional, mas que tenha índole de propaganda pessoal da autoridade respectiva, ou seja de personalístico  autoenaltecimento.

A regra constitucional ainda hoje  é um mar de incertezas e de hesitações, na medida em que se revela bastante subjetiva a avaliação do conteúdo da publicidade: se totalmente personalístico da autoridade; se parcialmente personalístico e parcialmente institucional, e tudo isso em que exata medida; se totalmente institucional se é que existem categorias absolutas  nesta  esquiva  matéria.

Não há como afastar o subjetivismo daquela avaliação, e sabendo disso alguma jurisprudência já se firmou quanto a alguns aspectos da regra, como a de por exemplo admitir que podem constar nomes de autoridades em  placas e marcos de inauguração de obras públicas, o que a jurisprudência tem justificado como necessário para mais adequadamente historiar o evento.

Percebe-se, em exemplos assim, o esforço do julgador para conferir alguma objetividade, e alguma estabilidade institucional,  ao direito originariamente subjetivo e instável, fruto em grande parte da demagogia discursiva e dispersiva do constituinte de 1.988 – aquele que no dizer (com carradas de razão) do então presidente José Sarney,  tornou, com esta Constituição, ingovernável o país.

A Constituição, bem intencionada numa visão geral e ampla, contém entretanto quilos e quilos de conversa mole para boi dormir, falando muitíssimo mais do que deveria.  E uma lei que a reproduza por evidente não tem como escapar a esse ambiente.

 

XI – Encerrados os incisos, foram acrescidos os §§ 1º a 5º a este art. 11 da LI.

O grandiloquente § 1º alude à Convenção das Nações Unidas de 2.006, algo pouco comum à legislação tupinambá.

Reforça a ideia central da nova lei, no que sempre é bem-vinda a referência. Enfatiza que apenas será ímproba a ação administrativa que visar enriquecer injustamente o agente executor, ou visar injustamente beneficiar pessoa coligada.

Mais ou menos tudo isso já estava contido no inciso correspondente, porém quod abundat non nocet, em especial para advertir moralistas oficiais, fariseus mantidos pelo Estado e grandemente prejudiciais à sociedade honesta – os quais, parece, estão em baixa neste momento histórico -  de que as pessoas não mais toleram hipocrisias, falaciosidades nem parolagens flácidas para dormitar bovino.

Ninguém consegue mentir para todos a todo  tempo, como dissera o velho Churchill que tanta falta faz ao mundo.

Em resumo, se não for demonstrada a ação em proveito próprio da autoridade, então de improbidade não se falará. Outra vez, descuido, imprecação ou desatenção não contribuem para a improbidade.

E a Convenção das Nações Unidas, de 2.006, passou a constituir nova fonte de direito para reafirmá-lo.

 

XII – O § 2º reforça o anterior, estendendo a regra de que apenas será ímproba a conduta que vise enriquecer o agente a quaisquer atos de improbidade tipificados nesta lei e em outras eventuais leis sobre o assunto. Menciona até ‘tipos especiais de improbidade administrativa’, algo prosaico e curioso, como se a improbidade pudesse ser especial.

A lei aqui começa a falar demais, neste parágrafo absolutamente inútil.

E o mesmo se diga dos §§ 3º a 5º que seguem.

É a reiteração de tudo quanto a lei dissera antes, algo rebarbativo e que só serviu para gastar tinta inutilmente.

Em resumo, a improbidade precisa ter a ilegalidade demonstrada (§ 3º); precisa ser lesiva ao bem jurídico tutelado e independem de prova de lesão ao erário (§ 4º), e não existe improbidade em nomeações ou indicações políticas, sendo para tanto necessária a aferição do dolo.

Afora o óbvio ululante menciona  ‘lesividade relevante ao bem jurídico tutelado’ e que a improbidade independe de lesão ao erário ! Ora, então é assim ? Então qual seria o bem jurídico tutelado ? A honra do Estado ? A moral e os bons costumes ? A afirmação dos direitos humanos ?..

Justamente quando a LI ganhou foros de absoluta objetividade ao descartar a culpa como elemento da improbidade surge um § 4º como este, ao co0locar outro bem tutelado, além do erário, como merecedor de cuidado anti-improbidade ... a que diabos se refere este incompreensível dispositivo ?

O legislador atual com triste frequência é acometido de fúria literária, e neste caso da Lei nº 14.230,  tendo realizado um bom serviço até aqui, entretanto nos parágrafos – que inexistiam no art. 11 da LI e que eram perfeitamente dispensáveis - mais uma vez demonstrou que não sabe quando deve parar de escrever.

Parece estar preocupado em que não acusem de ter esquecido algum assunto relativo a improbidade, e então escreve a torto e direito.

O direito da LI com esta Lei nº 14.230 melhorou imensamente quando proscreveu e aboliu a  improbidade culposa, porém neste cinco parágrafos involuiu, repetindo e confundido.  Quanto menos o aplicador da lei se ativer a estes parágrafos, melhor serviço estará prestando à nação. Todo o direito necessário já está dado nos demais momentos da Lei nº 14.230.

 

 

[1] Eis a redação originária da LI: ‘Art. 11  Constitui ato de improbidade administrativa qu ea tenta conrta os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e  notadamente:’  Pior metralhadora giratória não poderia existir. É uma alfange   que visaava decepar  cabeças públicas e privadas  mais variados cometimentos, dolosos ou culposos, que o titular da ação julgasse imoral, desonesto, desleal às instituições .. !

Ora, isso era direito do século XXI ou era cartilha da inquisição espanhola, ou das caças a bruxas de Salem, ou código do Taliban, ou engenhoca que o valha ?  Desde quando se sustenta o direito em subjetividades tão gritantes, que periclitam o direito das pessoas ao bel-sabor do titular de ações públicas, e que contrariam todos os princípios de direito aplicáveis a qualquer caso ?  Demorou demais esta moralização dos costumes jurídicos, e a volta do direito à mais rudimentar decência, que não tinha na versão original da LI.