Artigo

AS   LICITAÇÕES    NAS    EMPRESAS  ESTATAIS  PELA LEI     Nº 13.303, DE 30 DE JUNHO DE 2.016

 Ivan Barbosa Rigolin

(jun/17)

 

Quarta parte

 Seção III

Das normas específicas para obras e serviços

 Art. 42  

Este é o primeiro artigo desta Seção III, que é dedicada à licitação de obras e serviços e que contém até o art. 46, sendo a   aquisição de bens  matéria para a seção seguinte.  Fez bem a lei em separar as duas naturezas de contratos, os administrativos de obras e serviços dos civis de compras.

Atualmente a resistência  que as estatais ofereceram à categorização como contratos administrativos dos seus contratos de obras e de serviços, que se deu a partir do Decreto-lei nº 2.300, de 1.986, é mero relato histórico de um fato perdido no passado, e, bem ou mal, não mais se discute sobre a positiva natureza de administrativos dos contratos de obras e de serviços celebrados pelas empresas do Estado.

Não fora assim, nem a lei de licitações nem esta lei das estatais separaria em seções distintas obras e serviços de um lado, e compras de outro. Para uma empresa da iniciativa privada, que nem imagina o que sejam contratos administrativos, aqueles são todos contratos civis e ponto final.

Este longo art. 42 reúne as definições a que se submetem as estatais nos processos e procedimentos de contratação de obras e de serviços, as quais definições são na grande maioria herdadas de leis anteriores e com pouca inovação do direito, sendo por vezes temos meras transcrições.

Os incs. I a IV do caput  repetem as definições da Lei nº 8.666/93, art. 6º, inc. VIII, als. a, b, c e e. Constituem matéria arquiconhecida as definições de empreitada por preço global (na qual; se pede a cotação do valor total do objeto); empreitada por preço unitário (cotação por cada unidade de obra ou de serviço, que o edital dirá qual é); tarefa (pequeno serviço ou pequena empreitada de mão-de-obra), e empreitada integral (obra para a qual o contratado recebe o terreno nu e entrega a obra completamente pronta para uso imediato).

O inc. V define a contratação semi-integrada, e o inc. VI a contratação integrada. A única diferença entre ambas é que a integrada deve observar os §§ 1º, 2º e 3º deste art. 42, e a semi-integrada apenas os §§ 1º e 3º. A semi-integrada parece resultar de alguma momentânea falta do que fazer que terá assaltado o legislador, e se revela tão proveitosa para o direito quanto a análise da classificação final do campeonato paraibano de futebol, terceira divisão, de 1.956 -  naturalmente se  isso existir.

A contratação integrada proveio da lei do RDC, art. 9º, de que resultaram os maiores escândalos da corrupção em matéria de construção de demoradíssimos e ultra-superfaturados  estádios de futebol para a copa do mundo de 2.014, muitos dos quais hoje estão jogados às traças enquanto faltam os serviços básicos à população, mas que engordaram imensamente as contas bancárias de muitos ratos do erário, alguns dos quais hoje presos. 

Essa é, até o momento, a gloriosa história da contratação integrada, fruto da época das mais espessas trevas governamentais de que se tem notícia em nosso país, e que foi mantida pela lei das estatais apesar da execração e das imprecações que se costumam ouvir da boca dos empresários a seu respeito.

Prevê por definição que desde o projeto básico até o executivo seja realizado pelo proponente, além da execução das obras, a montagem, os testes e a pré-operação definitiva, tudo empacotado por cada licitante.

Essa idéia só em si - e a lei inteira não desfaz essa percepção - é profundamente estranhável, na medida em que cada proponente será julgado por um projeto seu e que é diferente dos projetos dos demais, a preços e condições também diferentes.  Irão comparar-se, portanto, coisas diferentes a preços diferentes, contrariando-se a lógica mais primária segundo a qual não se licitam coisas diferentes, ou a de que não se comparam coisas desiguais.  

Com todo efeito, em hipótese assim como pode  ser objetivo o julgamento ?   Ganhar de presente um jipe velho pode ser melhor negócio que ganhar um Rolls-Royce novo, dependendo do uso que se tem em vista, determinado pela objetiva necessidade do momento.

 Não é obrigatória a utilização da contratação integrada - e o § 4º deste art. 42 ao seu final abre  exceção à obrigatoriedade que o início do texto anuncia, como se verá adiante -, mas somente o ser permitida já constitui motivo de funda preocupação.  Parece algo concebido para ser obscuro, escondido, impenetrável, incompreensível, o menos transparente que se imagine, o mais manipulável nas sombras e nos subterrâneos grotões das empresas do Estado. A transparência do mecanismo lembra  a do chumbo.

A cada nova lei se complica imensamente o panorama das licitações setorizadas, como nesse caso se fala das estatais. O legislador jamais parece querer simplificar, cortar institutos, abreviar procedimentos, fazer transparecerem os mecanismos que cria aos borbotões. Ao inverso, somente inventa e acresce  complicações inexplicáveis às leis anteriores, uma pior que a outra em invariável orientação, como se na complexidade totalmente artificial residisse a verdade e a correção procedimental.  Ou como se uma lei quase incompreensível como esta Lei nº 13.303/16 fosse melhor que outra que as pessoas lessem e entendessem.

Não se vislumbra a mínima nem mais remota função para a contratação semi-integrada, desde já se conclui. A própria contratação integrada, como se disse, é algo rocambolesco, que apenas confunde e baralha procedimentos que na origem são bastante claros e perfeitamente lógicos, como o de o ente licitador apresentar seu projeto no edital e aguardar propostas de execução, que podem diferir já nisso, e sempre a preços compatíveis com o que a cada caso é proposto.

Uma impressão que resta dentre outras é a de que a entidade que licita ou não quer elaborar o projeto, ou não sabe fazê-lo, ou não quer gastar com a sua aquisição, ou entende que não tem numerário para essa despesa, de modo que desde logo passa esse encargo ao licitante - que virtualmente, dentro de alguns limites mais ou menos objetivos, fará o que bem entender.  O passo seguinte a esperar é o de que a lei determine que o próprio vencedor se contrate a si mesmo, se fiscalize e se pague...

Recomenda-se, por tudo o que se vê e o que se sabe de contratações integradas (e não diferem as semi-integradas), que a estatal jamais as utilize, ante a incoerência técnica, procedimental e lógica que cerca essa patética invenção, criação  de incapazes, ineptos, absolutos preguiçosos e imprestáveis parasitas do dinheiro público.

O inc. VII define o que é anteprojeto de engenharia, como se esta lei tivesse criado esse instrumento, e como se isso fosse necessário para os profissionais de engenharia. Algo como a reinvenção da roda. Informa que deve conter dados par a elaboração do projeto básico, e dá os conteúdos mínimos desse anteprojeto, fazendo-o também de forma anacrônica pois que todos os conteúdos poderiam perfeitamente figurar do próprio projeto básico - que para tanto existe.

Aqueles conteúdos são da mais variada natureza, e francamente é impossível saber se a sua enumeração antes ajuda ou antes atrapalha, quase como na resposta do aluno ao professor, de que antes da explicação  ele conhecida a solução do problema, mas não mais após a explicação.  Na lista de alíneas existem conteúdos próprios para obras, outros para serviços e que nada têm com obras, e assim por diante numa tenebrosa barafunda de exigências. Tentar aplicar  todos os conteúdos em uma só obra, por exemplo, pode ser o mesmo que perseguir a quadratura do círculo.

Inicia a lista (al. a) a "demonstração e justificativa do programa de necessidades", e a pergunta que se faz é a seguinte: essa matéria não é para ser conhecida de antemão pela estatal que licita, e em torno da qual se dá a licitação ? Deveria o licitante saber quais as necessidades da estatal, e não ela mesma ? 

E mais: deve o licitante justificar o programa de necessidades ? Que língua está sendo falada ?  Se for português, então o que significa  isso ?   Alguém de fora da estatal justifica o programa de necessidades da estatal ?    Será que o autor sabia o que queria dizer ?  Esta previsão para nós carece do mínimo sentido.

Seguem os incisos e as previsões, contendo exigências como condições de solidez, segurança e durabilidade, e prazo de entrega (al. b). Ora, se o que se licita é um grande projeto de engenharia, então onde entra a solidez e a durabilidade ?

A al. c menciona estética do projeto arquitetônico. E se não existir projeto arquitetônico algum ?  Se for um serviço de engenharia subterrânea, que raio de estética implica ?  Para toupeiras ?

Prosseguem as exigências até a al. i, e de vez em quando alguma dá certo com relação a algum objeto que a estatal pretenda licitar. São previsões como parâmetros de adequação ao interesse público,; economia e facilidade na execução; concepção da obra ou do serviço; projetos anteriores correlatos; levantamento topográfico e cadastral; pareceres de sondagem; memoriais descritivos. 

Como se disse, algumas desses de vez em quando dão certo para o objeto pretendido, enquanto que outras não guardam a mais remota relação com ele.  Quanto a esses últimos, devem ser simplesmente ignorados, pulados como se não existissem, na medida em que  ad impossibilia nemo tenetur, a significar que  ninguém é obrigado ao impossível.  A impressão é a de que a lei neste passo tentou ensinar a ave-maria ao padre, e o fez. Porém ensinou errado.

O inc. VIII define projeto básico. Ora, quanta gratidão devem  nutrir os engenheiros e os arquitetos por esta abençoada ajuda !  Que seria da engenharia e da arquitetura nacionais se uma nova lei não lhes tivesse ensinado o que é projeto básico ?  Como haveriam de sobreviver, neste mundo tão competitivo ?

Outra vez o patético teor das leis de licitação, de RDC e quejandas pretende definir um conceito básico e tradicionalíssimo de uma ciência vetusta e plurimilenar como é a engenharia, e tal qual se essa ciência  pudesse vir a ser diferente se faltasse aquela definição - a qual, além desse essencial ridículo,  se repete a cada nova lei de licitações, como se o ridículo das leis anteriores já não fora suficiente !  Recorda-se a passagem do Barão de Itararé ao tirar carta de motorista no Rio de Janeiro, nos anos 30 ou 40. Quando a autoridade de trânsito lhe perguntou se ele se sentia preparado para dirigir, respondeu: - mais ou menos. Vim guiando de Recife. 

O conteúdo das als. a a e deste inc. VIII são apenas um pasticcio  de matéria ultraconhecida e ultrapraticada da lei de licitações, art. 6º, inc. IX, als. a a f, combinado com art. 12, data venia dispensando maior dispêndio de tempo neste novo e constrangedor momento.

O inc. IX, na esteira do ridículo anterior, define projeto executivo, repetindo a definição - absolutamente inútil - constante do inc. X do art. 6º da lei de licitações.

Somente o que se precisa - jurídica e objetivamente - saber de projeto básico é o seguinte: é aquele que permite ao executor saber o que em resumo o ente licitador quer obter, e quanto custa. 

E do executivo o seguinte: é o projeto completo na medida do possível, do viável, da boa-vontade do autor e...  do que foi possível pagar para obter. Existem projetos executivos de diversos níveis de detalhamento, e resulta absolutamente impossível tentar equacionar o grau de detalhamento que permita uniformizar o conceito de projetos executivos do que quer que seja. E não é preciso ser engenheiro para saber isto.

O inc. X, de qualidade imensamente maior do que o que o antecedeu,  contém novidade: matriz de riscos. O assunto não é tão novo para o planejamento governamental, eis que já era referido em 2.010 para a saúde, aviação e outras áreas de atuação do Estado; na legislação é que se apresenta como boa novidade técnica - ainda que sobrecarregue e dificulte operacionalmente a vida dos licitantes.

Significa, em apertado resumo, um planilhamento, uma previsão ou um quadro sinótico, expresso no modo gráfico que for, que indique quais conhecidos riscos técnicos, operacionais e econômico-financeiros envolvem a execução e a obtenção de determinado objeto que a Administração pretende licite para contratar, riscos esses tanto para o fornecedor quanto para quem contrata. Constitui  uma civilizada preocupação da lei em favor das estatais que licitam e contratam obras e serviços de engenharia, e  a lei trata o assunto diretamente como cláusula contratual, o que é bom por econômico e objetivo.

Cada edital indicará os parâmetros a atender por cada matriz de riscos exigida a cada licitação, o que neste momento apenas ainda se tateia e se ensaia, mas que com cuidadosa e estudada implementação ao longo do tempo apresentará inegável utilidade a todas as partes envolvidas nos negócios e nas atividades das estatais.

Os conteúdos mínimos das matrizes de risco estão dados pelas als. a a c do inc. X, envolvendo a listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, inclusive com vista a contemplar a necessidade de aditivos, e a indicação das partes do objeto que admitem inovações tecnológicas pelo contratado, em contraste com aquelas que não as admitem.

Os §§ 1º  a § 5º deste art. 42, referindo-se às contratações integradas e semi-integradas, são material da pior qualidade possível, dentro da lei que já não prima pela excelência. Seu conteúdo é absolutamente desprezível, e todo esforço que a autoridade despender para fugir às contratações integradas e semi-integradas será muito proveitoso ao país. Não deixa de ser impressionante o volume de trabalho e de tempo que o legislador dedica a disciplinar uma miséria jurídica como esta. É voz comum dizer-se que o legislador não é técnico. Vá lá, mas não precisaria ser tão antitécnico. Dediquemos então pouco espaço a comentá-los, indesejáveis e inoportunos como são.

O § 1º restringe a contratação integrada e a semi-integrada a obras e serviços de engenharia. Alguém imaginava coisa diferente, numa seção dedicada apenas a isso ? 

O inc. I do § 1º informa que o edital deve conter (al. a) anteprojeto de engenharia em caso de contratação integrada, e (al. b) projeto básico nos casos de contratação semi-integrada e de - pasme-se ! - empreitada por preço unitário e por preço global,  e empreitadas unitárias. Que aqui fazem essas empreitadas, neste momento em que a lei cuida de contratações integradas e semi-integradas ?  Ai de quem não ler a lei inteira antes de realizar qualquer licitação, porque existe matéria pertinente perdida nos momentos mais inexplicáveis, herança da lei de licitações.

A al. c do inc. I manda que o edital contenha um documento técnico sobre os pontos em que o contratado poderá a inovar tecnologicamente, e a al. d manda que a matriz de riscos também conste como exigência do edital.

O inc. II do § 1º deste interminável e desagradabilíssimo art. 42 outra vez inventa a roda, ao prever que as contratações integradas e semi-integradas deverão ser orçados pela estatal com base em valores de mercado. Imaginaria talvez o legislador que a estatal orçasse os objetos com base na variação da cotação da soja  na Tailândia ?

Segue o bestialógico com o inc. III informando que o critério de julgamento será o de menor preço ou de "melhor combinação de técnica e preço", como se o licitante escolhesse a combinação. Quis dizer a melhor proposta em razão da combinação - que a estatal já definiu no edital - dos critérios de menor preço e melhor técnica, como corretamente diz a Lei nº 8.987/95, das concessões de serviço, no art. 15, inc. V.

E prossegue o tormento no inc. IV, que prevê que o projeto básico poderá ser alterado - supostamente pelo licitante - desde que demonstrada a superioridade das inovações.

Muito bem, pergunta-se:

b) nesse caso imagina-se que os preços diferirão também por causa da diferença entre os projetos. Então vence o licitante nº 1 com o preço para o seu projeto, ou o licitante nº 2 com o preço para o projeto originário ?;

d) quando algum licitante altera o projeto deve demonstrar a vantagem dessa alteração. Quando o faz, e para quem, e como se fica sabendo se a estatal concorda com a demonstração ? E quanto aos licitantes que não o alteraram, têm de aceitar essa alteração da regra do jogo ? Precisam aceitar começar a concorrer de um modo, e ter de terminar de outro ?;

sempre a estatal que precisa alterar o projeto, e licitar já o projeto novo ? Pode ser transferida essa atividade para um competidor ?

Este momento da lei das estatais evoca o que disse um importante Ministro do Superior Tribunal de Justiça, em evento público naquele Tribunal,  sobre a lei do regime único dos servidores federais na sua redação originária, nos idos de 1.991: - esta lei me dá urticária.

O § 2º, inc. I,  estabelece que nas contratações integradas o orçamento da estatal deve ser o mais detalhado possível, e as propostas deverão atentar para cotar todos os detalhamentos. Não faria sentido se assim não fosse, já que se a lei obriga a estatal a indicar as particularidades do objeto para obter o preço de cada uma delas com vista a melhor compreender o valor total proposto, não poderia o proponente furtar-se a detalhar seu preço na mesma medida de detalhes.

O inc. II desse § 2º deve ter sido escrita apenas para que se soubesse que o legislador sabe que existe a "metodologia expedita ou paramétrica", e, ainda mais, que serve para  "para abalizar o valor do empreendimento".  O que começa mal termina incompreensível. Não faz sentido em língua portuguesa o que está escrito. E em direito administrativo o seu cientificismo não tem o mais remoto propósito.

Não é possível compreender o que o orçamentista que escreveu o inciso pretendeu significar. Trata-se de um labirinto de institutos desconexos e dispostos de modo que ninguém deverá conseguir decifrar até o terceiro século da era cristã, ou até a lei mudar e traduzir o dispositivo para a língua portuguesa.  A pedra Roseta deve ter dado menos trabalho criptográfico a Champollion.

Diga lá o que disser e para quem disser, o sentido é o mesmo do inciso anterior, como se percebe pelo trecho final: se o orçamento da estatal foi detalhado, então deve exigir o mesmo detalhamento de preços nas propostas.

O § 3º informa que os riscos referentes aos projetos básicos de autoria dos proponentes devem figurar na matriz de riscos, que o edital exija, como responsabilidade dos mesmos proponentes que alteram o projeto, o que é absolutamente razoável e necessário. Não teria sentido imaginar a estatal se responsabilizando por um acontecimento aleatoriamente ocorrido na execução de um projeto que afinal não é seu, mas do contratado.

O § 4º, já referido anteriormente, é a pedra na sopa de camarões, caviar, ostras, mariscos e vieiras, a qual sopa, com pedra ou sem pedra, é rigorosamente a mesma, conforme assevera a sabedoria popular. Não serve para nada ante a exceção que abre no final à pretendida  obrigatoriedade de utilização da contratação semi-integrada nas licitações de obras e serviços de engenharia.

Essa semi-integrada, tanto quanto a integrada, são uma das piores idéias das últimas décadas em matéria de licitações, e concebidas, como se rosnou retro,  por inúteis preguiçosos que parasitam o erário fingindo servir para alguma coisa.  Então, se assim é, deve sempre ser "excepcionada" a regra, para que jamais se utilize contratação integrada ou semi-integrada.

E o dispositivo recorda ainda o rigor daquele cliente que alto e bom som exigiu cerveja marca X, rótulo verde, geladíssima, casco escuro de um litro. Ouvindo o pleito, o barman informou que somente tinha cerveja Y, rótulo branco, casco claro, não muito gelada e de meio litro, ao que o cliente ordenou: - que venha !

Não se sabe a quem o legislador quer parecer rigoroso, como neste momento em que tenta obrigar uma providência tecnicamente ridícula - contratação integrada ou semi-integrada - e depois abre a exceção que desmoraliza toda a encenação, tal qual o autoritário cliente acima referido.

O tão esperado último dispositivo deste paquidérmico e malfadado art. 42, o § 5º, apenas informa que a falta de projeto básico não pode servir como justificativa para a adoção da "exceção" do § 4º,  in fine -  o que faz sentido.  Escolha outra justificativa a autoridade, portanto, mas envide todos os esforços que puder para fugir ao estapafúrdio procedimento das integradas ou das semi-integradas, que qualquer técnico de bom senso adoraria ver desintegradas.

 Art. 43

Este artigo enuncia os regimes de execução das obras e dos serviços de engenharia licitados por esta Lei nº 13.303/16, e são seis: I) empreitada por preço unitário; II) empreitada por preço global; III) tarefa; IV) empreitada integral; V) contratação semi-integrada, e VI) contratação integrada.

Sendo essa matéria mais antiga que, como se pilheria, andar para a frente, ou o rascunho da Bíblia, e sendo ultraconhecida por todos os profissionais envolvidos em licitações no país, nesta lei das estatais pouco merecem de comentário, que nada teria de novo. Mesmo as duas últimas empreitadas, que não são antigas, tanto já foram tratadas nesta lei que nenhuma novidade, agora reiteradas no art. 43, trazem à baila.

Todas já foram definidas mesmo nesta lei; a sua utilização é usual e clássica, e é indispensável o emprego de alguma delas em todas as licitações de serviços, sejam de engenharia ou não, e de obras. Não se fala em empreitada apenas nas compras.

Escolhe-se a modalidade conforme seja vantajoso saber e comparar o preço global ou o unitário, sendo que nesse último caso o edital deve indicar qual a unidade de obra ou de serviço a ser cotada, e aí residirá o valor a comparar entre as propostas.

O que se recomenda, insista-se ainda uma vez, é evitar, sempre que possível, a contratação integrada e a semi-integrada, retrocesso institucional e absoluto atraso de vida que são dentro da legislação.

Os §§ 1º e 2º, que encerram este art. 43, dão-se as mãos na sua redação ingênua e pueril: salvo na contratação integrada, é preciso existir projeto básico nas licitações de obras e de serviços, reza o § 1º, e também é preciso existir projeto executivo, reza o § 2º. Por que não se disse isso em um só dispositivo ?

O mais grave entretanto não é a infantilidade estilística do texto, porém o conteúdo do § 2º. Com efeito, poucas obras, e poucos serviços de engenharia - se não se tratar de desenvolvimento de um equipamento, uma máquina, uma peça ou um processo produtivo ou industrial,  ou ainda algo que exija detalhamento de fases, processos,  componentes e operacionalidade até o nível máximo possível - exigem projetos executivos.

Em geral o projeto executivo é um gasto imenso (cerca de 6% do valor da obra, ante os 2% do projeto básico, segundo correntia informação da engenharia da construção) e raramente necessário, pois que a partir de um projeto básico em geral é possível desenvolver-se a obra ou o serviço, de modo que o executivo resulta da simples execução completa do básico, sem necessidade de antecipar o que necessariamente sairá pelo contrato. Em geral basta descrever o resultado da execução do projeto básico para se ter ipso facto o projeto executivo - pelo qual não se pagou, e muito.

A lei funciona como um lobby ou um cartel para os autores de projetos executivos, que são demorados, onerosos e frequentemente desnecessários para executores preparados e honestos de propósitos. Comparando com assunto de  medicina os projetos executivos, no mais das vezes pelo que se sabe,  recordam a figura das cirurgias desnecessárias...

Faz muito mal a  lei em exigi-los sempre para obras e serviços. Isto não é sinal de evolução e de civilidade, parecendo, antes, sinal de desonestidade e de incivilidade para com o dinheiro público.

 Art. 44

Inspirado no art. 9º da lei de licitações, este artigo apenas fez modificar - para bem pior - a redação dos três incisos do caput, com relação à daquela lei, além de restringir o seu âmbito apenas a obras e serviços de engenharia - o que faz todo sentido, já que fornecimentos ou compras apenas rarissimamente têm ou mesmo comportam projetos.

Proíbe, no inc. I, que a pessoa física ou jurídica que tenha elaborado o projeto da obra ou do serviço participe da licitação destinada à respectiva contratação como licitante. Correto, para se evitar que o projeto seja de tal forma particularizado que chegue a ser hermético a quem não seja o próprio autor, o que por certo dirigiria o certame. O estranho é a lei falar em "anteprojeto", o que não leva a nada porque ninguém licita nem contrata coisa alguma em seu anteprojeto, se e quando existe;

No inc. II, com péssima redação, volta-se a falar em anteprojeto e em projeto da licitação. Então a licitação agora terá passado a seguir projetos, e não mais a obra ?  Podia ter sido incluído no inciso anterior, eis que apenas menciona a empresa consorciada que tenha sido autora do projeto, proibindo-a também de ser licitante;

No inc. III o artigo repetiu a tortuosa e enrolada redação do inc. II do art. 9º da lei de licitações, que proíbe a participação como licitante  da pessoa jurídica que tenha um administrador, gerente, controlador, sócio, responsável técnico ou subcontratado que tenha sido autor do projeto, e mesmo assim, com todo esse detalhismo, apenas se a sua participação superar 5% do capital votante.  Sociedade comercial que não tiver capital votante está fora da proibição, e disso o legislador parece não saber. Vale apenas para sociedades  com capital aberto esta restrição, o que só em si constitui rematado absurdo. Soma-se uma idéia muito mal concebida a uma redação absolutamente defeituosa, nada a contribuir para a qualidade da lei.

O § 1º também andou para trás. A lei parte do pressuposto de que precisa existir projeto executivo em toda obra e em todo serviço de engenharia, o que é um erro palmar que toda pessoa medianamente informada sabe, mesmo não sendo engenheiro ou arquiteto. Um projeto básico que seja adequadamente detalhado e orientado durante a execução faz as vezes do executivo com absoluta suficiência desde que o planeta existe, porém só custa 2% do valor da obra, enquanto o executivo custa 6% - e o dinheiro é público, que cada cidadão paga a cada dia que passa através dos mais variados impostos.

O § 2º repete o § 1º do art. 9º da lei de licitações, para informar que pode o autor do projeto participar do certame  licitatório, porém apenas na condição de consultor, fiscal, supervisor ou gerente, e não como licitante. Isso completa o sentido do - de resto mal  redigido - inc. I deste artigo, e impede desde logo falsas restrições aos autores dos projetos, impedidos como são, exclusivamente, de serem licitantes de algo que criaram.

O § 3º repete o § 3º do art. 9º da lei de licitações, e define o que seja a participação indireta a que se refere o § 2º. É a vinculação da caráter técnico, comercial, econômico, financeiro ou trabalhista entre a pessoa física autora do projeto e a pessoa jurídica à qual serve, licitante. Qualquer um desses vínculos já caracteriza a participação indireta, que a lei coíbe por motivos absolutamente justos.

O que causa alguma estranheza, nesta lei das estatais tanto quanto na de matricial lei de licitações, é falta a proibição do vínculo familiar, que pode não ser de nenhuma natureza daquelas elencadas, mas ser porventura até mais forte e determinante, na medida em que o nepotismo existe e  vigora em todas as áreas da atuação humana, também desde o dia da criação e até o último dia da existência humana sobre o sofrido planeta.

É bem verdade que o tráfico familiar de influência estaria de outro modo coibido pelo só princípio da impessoalidade, constante do art. 37 da Constituição e do art. 3º da lei de licitações como de obrigatória observância, porém...  o controle dessa limitação nunca é dos mais acendrados na vida prática da Administração, nem, com isso, dos mais eficazes, e até se fazer vigorar a impessoalidade como nulificante de algum negócio da estatal existe um longo e demorado caminho a percorrer, quase sempre judicial. 

Trata-se de transitar do plano do direito positivo e objetivo da lei, que proíbe diretamente, para o campo dos princípios de direito, algo muito vistoso e adequado para discursos, mas cujo resultado é quase nulo na prática -  em razão de sua subjetividade e da insegurança jurídica que inevitavelmente enseja qualquer tentativa de conversão de princípio em norma.

Talvez as leis publicísticas já devessem, aliás  há tempo, incluir o vínculo familiar como também impeditivo da participação de familiares nas licitações que promove, sobretudo quanto a projetos como neste caso.

O § 4º enfim inova, e estende a proibição constante do § 3º aos servidores, das estatais licitadoras, incumbidos de produzir atos internos nas licitações. Compreensível e razoável, porque tais servidores têm mais poder e mais campo de ação do que usualmente se imagina, na medida em que manuseiam a todo tempo os expedientes das licitações, e em tese o manuseio pode converter-se em manipulação, como a  imprensa a todo tempo noticia acontecer nos mais variados rincões do serviço público deste nosso gigantesco país. Demonstra neste passo a lei saber que prevenção e água benta jamais são excessivos. 

Art. 45

Curto e infeliz artigo baseado na lei do RDC - regime diferenciado de contratação, estabelece que poderá ser estabelecido na  licitação e no contrato uma remuneração variável ao contratado, que oscilará conforme seja o seu desempenho quanto a resultados previamente escalonados no edital, como de qualidade, metas, critérios de sustentabilidade ambiental, prazos de entrega e outros ainda, que o texto não exemplifica mas permite sejam estabelecidos, já que não contém nenhum elenco exaustivo.

A idéia em si não é ruim, muito ao inverso, porém o que se teme é que o edital, inspirado como quase sempre é pelos imediatamente interessados, torça as realidades, altere os números e deforme os padrões existentes, com vista tão-só a permitir ao vencedor auferir mais proveito e extrair mais lucro do erário - dificilmente alguém se recordando de que o que se precisa prestigiar é o interesse público antes que mais nada.

E desde logo é perceptível a poderosa e inafastável subjetividade que reside na fixação daquelas variáveis, as quais, uma vez estabelecidas, dificilmente poderão ser justificadas a contento e de modo isento de interesses localizados, e com base em realidades conhecidas, mensuráveis e comparáveis.  É o defeito presente nas licitações do tipo da melhor técnica ou da técnica e preço, cujos editalícios fatores, pesos e medidas  nem Satanás-das-sete-barbas consegue explicar a contento.

De qualquer modo, sempre que for utilizada esta faculdade dada pelo artigo o edital deve empenhar-se em tratar com a máxima objetividade os fatores, os padrões desejáveis de qualidade e de prazos, e as demais variáveis a serem atendidas, melhor ou menos bem, pelo contratado, em recíproco proveito. Diminua-se ao mínimo razoavelmente admissível, é o que se quer dizer, o azar ínsito em todo contrato, a sua álea essencial e insuperável.

Para ser mais explícito, se for realizada a idéia da remuneração variável em bases sérias e honestas, trata-se de uma grande idéia. Apenas não pode ser levada a cabo como os contratos dos estádios da copa do mundo, ou o dos edifícios destinados à olimpíada, ou o país permanecerá imerso na mesma na lama em que de longa data chafurda.

O parágrafo único estabelece um limite à variabilidade remuneratória do contratado, mais ou menos óbvio, que é o da disponibilidade orçamentária da estatal que licita. Poderia ser diferente ? Alguma estatal acaso se sujeitaria a eventualmente precisar pagar o que não tem, ou o que seu orçamento não lhe disponibiliza ? O cunho limitador e moralizante do dispositivo resulta assim um tanto pueril, com possivelmente ninguém vislumbrando alguma conduta diversa para a estatal, ainda que não houvera sido escrita  a regra.

Cada estatal que pretenda valer-se da variabilidade remuneratória de seu contratado há de escrever às claras no edital os limites financeiros dessa atitude, ou ao menos dar-lhe os parâmetros ou os contornos financeiros visíveis e compreensíveis pelos licitantes e por todos os interessados, tudo em prol da transparência negocial que constitui um cânone da Administração.

Art. 46

Eis um artigo cuja necessidade constitui um mistério.

Quanto ao caput, trata-se de regra que francamente não precisaria ter sido escrita, pois que em princípio e como regra  não existe exclusividade em favor de nenhum contratado do poder público para prestar serviço de engenharia ou executar obra pública.

Exemplificando, construir uma estrada de mil quilômetros de uma só vez e sem fases sucessivas constitui  um objeto que nada recomenda seja entregue a um só contratado, pois que não é prudente confiar a um só toda a sua imensidão. O contratado, se for único, terá de estar no início físico da obra e também a mil quilômetros de distância, o que demanda um gigantismo que provavelmente, só em si, já restringiu a competitividade na licitação que deve ter havido.

Nada impede como nunca nada impediu que esse imenso objeto fosse entregue a mais de um contratados, cada qual a executar um trecho, dentro do mesmo projeto da obra.

Quanto a serviço de engenharia, nesse mesmo exemplo temos que para aquela estrada deve ter sido, obrigatoriamente,  elaborado um projeto da obra, e esse projeto também pode ter tido sua elaboração dividida entre diversos projetistas, de modo a acelerar o resultado final.

Onde, em qualquer caso, qualquer irregularidade ? nenhuma existe, em trabalho algum.

Exclusividade costuma acontecer em serviços concedidos ou permitidos pelo poder público, como por exemplo de transporte coletivo de passageiros, no qual em geral cada linha é concedida com caráter de exclusividade, como razoável e compreensível atrativo aos concorrentes ao contrato. Mas isso não se aplica a obras ou a serviços de engenharia, sempre que se envolvam razões de ordem e de interesse público que recomendem a divisão do objeto e integral entre mais de um contratado para a execução.

O edital deve esclarecer essa questão de modo muito claro, e em geral, quando o objeto será dividido entre vários contratados,  impede que quem vença um lote do objeto seja contratado para outro(s), em face daqueles motivos estratégicos.

Entendemos exagerada a lei quando exige "justificativa expressa" do poder público para a divisão, na medida em que a divisão não pode ser tida como exceção a regra nenhuma de contratação, sendo um  procedimento absolutamente comum e usual ante a vantagem que apresenta sempre que é utilizado.  A estatal deve ter seus motivos técnicos para dividir, e se requerida sempre poderá e deverá apresentá-los, mas daí a obrigá-la a produzir antecipadamente uma justificativa a algo que é rigorosamente normal, corriqueiro e de praxe nas obras e nos serviços de engenharia não parece razoável.

O parágrafo único diz o óbvio ululante: cada contrato exige uma fiscalização própria. Ora, terá imaginado o legislador que algum contrato de obra ou de serviço de engenharia, do objeto inteiro ou apenas de parte dele, pudesse escapar ao gerenciamento e à fiscalização ?

A lei perdeu um excelente momento de não dizer nada, e se o houvesse feito o direito seria mantido rigorosamente o mesmo. Outra vez lembra a figura do soprador de verruma, do conto  A vingança da peroba, do inigualável Monteiro Lobato. Ou a pedra da sopa presente na jocosidade do povo, segundo cuja dicção com a pedra dentro, ou sem pedra nenhuma, a sopa é sempre a mesma.

Seção IV

Das Normas Específicas para Aquisição de Bens 

Art. 47

Artigo baseado - por inspiração negativa - no art. 15, § 7º, da lei de licitações, saiu bastante melhor que aquele, pois que aqui o legislador parece  ter acordado de sua letargia e acionado o cérebro para pensar.

A nada inteligente idéia de que é generalizadamente proibido indicar marcas para os produtos em licitação - estúpida pela sua generalidade que não atenta para particularidades de situações para as quais esta lei das estatais atentou - está neste momento tratada de modo racional e adequado, sem aquela antecipada proibição que somente atrapalha.

Ao invés de proibir, informa nas alíneas do inc. I  em que situações é permitido à estatal em suas licitações indicar marcas, e essas situações são

(I) quando o produto e sua marca, ou apenas a marca,  está padronizado(a). Se o está, é evidente que a marca terá de ser a do produto padronizado, não se permitindo outra ou de outro modo restaria inútil a padronização;

(II) quando determinada marca atender, exclusivamente, a necessidade da estatal. Isso precisaria ser dito em lei ?  Sim, é a resposta, ante a nada e inteligente redação do § 7º do art. 15 da lei de licitações. Nada diz senão o óbvio, porém necessário diante da obscura lei básica;

(III) essa al. c em verdade socorre a estatal na freqüente ocorrência de o ente licitador precisar ser claro para  expressar exatamente o que quer, e para tanto nada resulta melhor do que indicar uma marca do produto almejado, ou algumas se as houver conhecidas no mercado, referindo a seguir que quer aquilo ou similar -  sempre se sabendo do perigo subjetivista do julgamento, pela comissão ou pelo pregoeiro, do que seja similar. Mas é essa uma maneira compreensível e razoável de indicar a estatal o que deseja obter.

O inc. II do artigo reporta um tema raramente referido na lei: amostras. Boa idéia, e eficaz, na medida em que são pedidas com máxima freqüência nas licitações, e em se sabendo que dúvidas ainda pairam sobre o momento em que podem ser exigidas.

Não existe regra consagrada nem básica sobre o assunto, e esta lei das estatais indica que o edital poderá estabelecer os parâmetros da exigibilidade de amostras, que poderá dar-se ou na fase de pré-qualificação se houver - e é difícil que haja nas licitações - ou na fase de julgamento.

O edital deverá indicar condições e regras para a apresentação das propostas, e o efeito de o licitante não as apresentar, ou as apresentar desconformemente ao requerido no edital  - desqualificação em pré-habilitação, ou desclassificação pura e simples quando do julgamento  das propostas.

Quanto à justificativa, referida na lei, para a exigência de amostras, entendemos ligeiramente ridícula essa previsão, pois é a estatal que sabe se e quando precisará de amostras do que licita, e não o legislador. Alguém precisa justificar ao vendedor por que está lendo por alto o livro que pretende comprar, ou testando o computador para saber se serve ? 

Jamais foi necessário aos compradores, públicos ou privados,  justificar por que querem examinar o produto que lhes é oferecido: ou o vendedor os mostra em seus resultados finais ou simplesmente não competem, como o edital às claras deve declarar.

O que se teme quanto a isto é a fiscalização dos Tribunais de Contas, ocasionalmente não atentas para essa realidade.

O inc. III do artigo dá ensanchas a  picaretagens de toda ordem: exigir atestados de qualificação s]e matéria que sempre granjeou muito dinheiro e a espertalhões da pior espécie, que vendem papéis pré-fabricados de qualificação como se tecnicamente correspondessem à verdade, enquanto a moda durar e lhes der dinheiro. Quando a moda passar inventarão outra forma de arrancar dinheiro de incautos, e outras qualificações atestadas por institutos de quem ninguém jamais ouviu falar, criados do dia para a noite.

O edital, em regra geral e preferentemente, não deve exigir essa qualificação, porque ela, inventada do nada, e ainda em geral e no mais das vezes em nosso país,  tem de tudo menos seriedade. Se o edital as exigir provavelmente começará a cheirar mal,  como peixe guardado por mais que alguns dias. A matéria, lamentavelmente por tudo que se sabe,  pertence ao ramo da picaretagem.  Não é sempre que isso ocorre, mas não hesitamos em alertar neste sentido.

Diferente é o parágrafo único do artigo, que refere a ABNT e o Sinmetro, instituições sabidamente sérias, balizadoras da atividade industrial, construtiva, projetística e de quantas naturezas similares existam em nosso país,  e nesse sentido consagradas na opinião dos profissionais. Sem aprofundar e sem perquirir mais a fundo, o que se pode recomendar é seguir o parágrafo único e não prestigiar o inc. III  do artigo. Ainda que se possa ocasional e infelizmente desatender o interesse público, acertar-se-á, pensamos, na grande maioria das vezes.

 (prossegue)