Artigo

AS   LICITAÇÕES    NAS    EMPRESAS  ESTATAIS  PELA LEI     Nº 13.303, DE 30 DE JUNHO DE 2.016 

 Ivan Barbosa Rigolin

(jun/17)

 

Quinta parte

Art. 48

Artigo inspirado na fracassadíssimo art. 16 da lei de licitações, que nunca foi cumprido por ninguém, é menos ruim que aquele porém ainda assim destina-se ao descumprimento porque as estatais têm mais o que fazer, além de publicar as centenas de milhares de compras que realiza a cada mês e a cada dia, indicando o bem adquirido, como por exemplos 50 resmas de papel  sulfite A-4; 25 resmas de papel sulfite A-3. 90 toners de impressora xyz, e imprestáveis quinquilharias jurídicas como tais.

A teor do ridículo artigo devem-se indicar ainda os nomes dos vendedores e o valor total de cada aquisição, sendo essa indicação imprecisa quanto a saber se é cada item que precisa ter o valor declarado ou cada contrato.

Trata-se, como na lei de licitações, de dispositivo concebido por um desocupado oficial que deve ter pretendido demonstrar que não o é e que se preocupa com os valores despendidos pelo erário - sendo que essa preocupação é legítima e correta, porém não a ser realizada deste modo.

Talvez a lei espere que sejam designados servidores, em cada estatal, apenas para dar conta deste recado, elaborando listagens intermináveis de bens, vendedores e valores para os publicar em sites eletrônicos - enquanto a caravana passa.

O artigo lembra o anfitrião  que torra fortunas com a realização do banquete, mas economiza espartanamente nos palitos ou nos guardanapos de papel: é a mesma austeridade.

Dentro de sua ridícula pequenez, e tanto quanto o absolutamente fracassado art. 16 da lei de licitações - que pouca gente do próprio meio sequer sabe que existe - não merece atenção pelas estatais, pelos entes de fiscalização, pelo cidadão ou por quem quer que seja. Não é com quinquilharias desse microscópico jaez, impossíveis de cumprir e de fiscalizar,  que a legislação publicística  se aperfeiçoa.

E o pior é que, descumprido ou ignorado como deverá ser, desmoraliza os demais artigos, de quem alguém poderá questionar se são para levar a sério, ou se são como este art. 48.  Qualquer lei perde muitíssimo com ridicularias técnicas como este artigo, e com segurança o cidadão espera muito mais do seu legislador do que isto.

Seção IV

Das normas específicas para alienação de bens

Art. 49

Ao  ler os dois únicos artigos integrantes desta Seção, arts. 49 e 50, e tal qual já ocorrera quanto à Seção anterior, fica possivelmente o examinador da lei sem compreender exatamente porque existem as próprias Seções. Se fossem extirpadas  da lei as duas Seções o direito permaneceria praticamente o mesmo, já que pouca ou nenhuma conduta ou obrigação nova instituíram

Este art. 49 informa, muito genericamente, que a alienação dos bens das estatais, móveis ou imóveis, permanentes ou de consumo, de qualquer natureza ou  valor, para poderem ser alienados - ou seja vendidos, doados, permutados, dados em pagamento ou em concessão de direito real de uso, ou de outra forma transferidos definitivamente para alguém - precisarão: a) ser avaliados, salvo em algumas hipóteses da lei, e b) sê-lo por licitação, salvo em outra hipótese legal.

Está livre da avaliação o bem que a estatal:

inclusive por permuta b) art. 29, XVII - doe para fins e usos de assistência social. Também estranha a previsão, pois que um bem doado, seja lá para o que for, precisará ser excluído do ativo no balanço da estatal, e tudo no balanço tem valor. Então, sem avaliação, como aquilatar a correta diminuição patrimonial, quando é o caso, pelos detentores do capital social e pelos sócios minoritários ?

A simples idéia de a estatal doar um bem sem indicar o seu valor parece doentia, e é dessas faculdades que o administrador tem mas que, se tiver juízo e noção de responsabilidade,  não deve usar. A lei resulta, em momentos como estes, ruim de doer;

sem saber por quanto, ou quanto custa, ou por qualquer valor ?

Será que o legislador pretende ser levado a sério ?

Este pobre Brasil não tem a mínima condição de um dia contribuir para a evolução do ser humano na face do planeta se apenas dispuser de ferramentas como uma lei com este absurdo teor de impropriedades, incoerências, idéias - não se pode denominar a isso de institutos - sem pé nem cabeça, nem a mínima racionalidade.

De tão estúpidas não devem ser sequer minimamente consideradas estas liberalidades da lei, as constantes dos três incisos do art. 29 acima referidos, como dispensadores de avaliação de bens que cada estatal brasileira aliene. Mais do que em qualquer outro momento de sua atividade, é na  alienação de ativos que a estatal deve cercar-se de todo cuidado na demonstração da lisura de seu procedimento, face ao seu patrimônio. Mas não pelo que se lê deste infelicíssimo excerto da lei das estatais, que dispensa avaliação de bens em alienação !

Estas regras acima contrariam os princípios da indisponibilidade dos interesses públicos, da finalidade, da proporcionalidade, da motivação, do interesse público e o omniabarcante princípio, não-escrito, da obrigatória vergonha na cara. A inconsciência do legislador neste passo envergonha os brasileiros com mínimo senso de discricionariedade.

O legislador demorou décadas, desde a Constituição de 1.988, para editar uma lei com este teor ?.. ([1])

Mas o  artigo conta ainda com o inc., II, que manda a estatal licitar suas alienações, como se pudesse fazer diferente. A exceção à licitação obrigatória se dá nas hipóteses do § 3º do art. 28, ou seja: inc. I) na comercialização dos bens que produzem, e na prestação de serviços que executam por força de seu contrato social, e, inc. II) na demonstrada inviabilidade de licitação quando a outra parte no negócio (referida como "parceiro" na lei) tiver tais características que  inviabilizem o certame, ou quando houver uma tal oportunidade de negócio que justifique a alienação direta. Ambas as hipóteses podem perfeitamente acontecer.

O primeiro inciso reza o  óbvio, pois não vai a estatal licitar a venda do que produz exatamente para vender, ou a do serviço que presta  em face do seu próprio objeto social.

O segundo inciso, de redação desnecessariamente tortuosa e enrolada, poderia estar resumido à sua parte final, que menciona inexigilidade de licitação; bastará demonstrá-la e a estatal estará livre de licitar, e não apenas nestas hipóteses referidas no inciso como em qualquer outra que se lhe antepare.

A adequada configuração da inexigibilidde coloca ponto final a qualquer cogitação licitatória.  A questão que sempre remanesce é a de convencer os entes de fiscalização...

Art. 50

Este curto artigo informa que se aplicam as normas da lei, relativas à alienação de bens,  à atribuição de ônus reais aos bens componentes do patrimônio das estatais, inclusive em casos de dispensa ou de inexigibilidade de licitação.

Refere-se o dispositivo à avaliação e à licitação sempre que a estatal atribua ônus reais a seus ativos, como em caso de dá-los como garantia em negócios, ou em execuções patrimoniais,  ou ainda se os onerar de qualquer outro modo dentro de negócios  que realize.

Se atribuição de ônus reais é isso, então resta difícil imaginar licitar, pois que não se licita uma oneração de bens, mas sempre cabe, e é mesmo  imprescindível, a avaliação do bem que se onera, e o próprio ônus imposto ao bem, informando-se a quanto monta, para todos os efeitos.

Poderia ter sido falado tudo isto de modo muito mais simples e conciso, sem remissões a outros dispositivos  que, aliás, muitas vezes apenas em parte são aplicáveis. Esta é uma técnica abusivamente utilizada pelo legislador,  muito ruim  sempre que  exista outra racional possibilidade de dizer o mesmo diretamente.

Com efeito,  a redação remissiva e repleta de desvios e de trilhas indiretas que recordam uma bala ricocheteando e que, repita-se, é tão freqüente em nossa técnica legislativa,  ao lado de irritante dificulta até mesmo a intelecção do que pretendeu dizer o legislador - se é que acaso ele o sabe.

Art. 51

Este artigo, inspirado no pouco inspirado art. 12 da lei do RDC, a Lei nº 12.462, de 4/8/11,  enumera as fases da licitação dentro das estatais, agora sem separação de para obras, serviços ou compras. O que se puder materialmente aplicar a todas deve ser aplicado sem  preocupação seletiva, e o que não couber em dado caso concreto há de ser simplesmente ignorado, pois que ninguém se obriga ao impossível.

Até certo ponto o artigo, tal qual muitos anteriores, reinventa a roda e descobre o fogo: não seria nem é diferente em licitação alguma no Brasil a ordem das operações e dos procedimentos dentro da licitação, senão esta aqui anunciada nos incs. I a X do caput, sejam as fases de preparação, divulgação, apresentação de lances ou propostas, julgamento, verificação da efetividade das propostas, negociação, habilitação, interposição de recursos, adjudicação do objeto e homologação do resultado, ou revogação do certame.

Já se evidencia que a lista indica procedimentos obrigatórios ao lado de meros momentos em que certos atos podem ser praticados pelos licitantes, como a interposição de recursos,  e pela estatal licitadora, como a revogação do certame. Nenhum desses últimos atos é obrigatório, mas se for para serem praticados o momento é o indicado na lista de incisos, que expressa uma ordem certa e impeditiva de inversões - salvo entre habilitação e apresentação de propostas ou lances, como se verá no comentário ao § 1º.

Percebe-se, a uma, a influência esmagadora e irreversível do pregão,  modalidade que transformou e reconformou em definitivo a mentalidade do licitador brasileiro, ao menos, com efeito,  até o dia do apocalipse ou o do juízo final ([1]), e, a duas, ainda nessa esteira, a pouca consciência do legislador acerca das impropriedades e atecnias escritas na lei do  pregão quanto a "verificação da efetividade das propostas" e "negociação". 

Essas duas grossas besteiras da Lei nº 10.520/02, do pregão presencial,  fazem estrago desde o dia em que saiu a lei até o dia de hoje: ninguém deixa de examinar a "efetividade das propostas" num momento posterior ao seu oferecimento, ocasião essa em que  as propostas ou os lances inexeqüíveis ou de qualquer modo desarrazoados devem  ser desde logo rejeitadas pelo julgador, e assim declarado em ata.

Ninguém pode considerar a sério uma proposta absurda, para então travar e prejudicar todo o resto da licitação em função dela e apenas depois, em outro momento, pôr-se a verificar se aquilo era sério ou picaretagem da grossa... 

Recebendo a proposta, se não for possível decidir a respeito da sua seriedade no mesmo momento, então que seja paralisada a sessão até que o julgador possa quanto a isso decidir e manifestar-se, recebendo-a ou a repudiando de pronto, nesse caso justificadamente.

Mas deixar esse exame para depois, ocasionalmente prejudicando propostas sérias em favor da aventura de algum irresponsável é algo inadmissível, e contraria a técnica mais primária e a lógica procedimental mais elementar - assim é lei do pregão, art. 4º, inc. XVI, que briga com o inc. XI  e constitui a rematada asneira que inspirou esta asneira em comento. Demanda-se bastante lucidez do pregoeiro, aliás e como sempre dissemos, para tourear momentos como aquele da lei do pregão, que agora inspirou o inc. V do art. 51 desta lei das estatais.

A segunda asnice da lei do pregão, aqui repetida, se refere a negociação. Não existe nada semelhante a negociação na licitação. Negociação é a atividade de quem pode oferecer mais, ou pedir menos, reciprocamente. Quando o poder público apenas pode pedir desconto, e não pode transigir com nada,  essa "negociação" não se caracteriza. ([2])

O poder público, empresa estatal ou não, sempre pode pedir desconto ao vencedor de certames licitatórios - como de resto qualquer pessoa pode pedir a qualquer vendedor, seja na feira comprando ovas de tainha, seja adquirindo transatlânticos ou porta-aviões nucleares  de governos estrangeiros. Chamar aquele rígido c roteiro  de negociação reduz o espectro dessa palavra a uma unilateralidade que francamente a diminui, eis que negociação é muito mais que aquilo.

O § 1º, curioso e engraçadinho, já partindo do pressuposto de que sempre as licitações se dão com a apresentação e o julgamento das propostas antes da fase de habilitação - e outra vez o pregão se faz presente -, informa que excepcionalmente pode se dar a inversão daquelas fases...

Ora, mas que notável estatuição, sabendo-se que até o dia de hoje a lei das normas gerais de licitação, a Lei nº 8.666/93, mantém a ordem das fases como antes a habilitação e apenas depois, restritivamente aos habilitados, a fase de apresentação e julgamento das propostas. Então nas estatais a regra geral apenas excepcionalmente  pode ser aplicada ?..  Que mundo curioso é este em que vivemos em nosso país, em que se dá a revogação das normas por desuso !

O § 2º, na esteira da irreversível tendência ditada pela tecnologia que de tudo se assenhora e de tudo toma conta na face do planeta, indica que preferencialmente a licitação será eletrônica e não presencial, e a seguir prescreve os jornais em que se deverá dar a respectiva publicidade.

Nutrimos grave antipatia pela licitação eletrônica, e, dentro de nossa provecta idade,   mantê-la-emos até o momento em que o licitante puder dialogar com o pregoeiro sobre o lance que lê na tela de seu computador, de um décimo do valor do menor  lance havido até então, para indagar se aquilo é real, ou um ato de pura má-fé, ou um vírus de computador, ou traquinagem de hackers,  ou,  quem sabe ?,  devido a uma invasão de marcianos. 

Enquanto tal comunicação não for possível a licitação eletrônica permanecerá constituindo, para nós, um jurídico folguedo de  amadores, que em função da eletrônica imaginam dominar o mundo debaixo de  seus dedos mas que têm muito a amadurecer na lida profissional.

São excelentes técnicos em sua importantíssima matéria, porém não merecem, ainda neste momento da história,  que o mundo do direito lhes seja confiado, enquanto algumas indolentes, descomprometidas e em geral incapazes  autoridades que os comandam lhes confiar, sem supervisão suficiente,  um trabalho que é jurídico e não eletrônico ([3]).

Outra observação é a de que leis não foram ideadas nem concebidas para recomendar coisa alguma a ninguém. Quando se lê alguma recomendação em lei recomenda-se pular para o artigo seguinte, à espera  de coisa melhor.

Leis servem para constituir o direito, ou, posteriormente, para alterar o direito; não sendo para isso não se enxerga motivo para lei alguma, e a todos bastará um almanaque de farmácia, um catecismo ou um discurso de formatura de colegiais.  Lei que se reduz a dar conselhos resulta  tristemente patética dentro do ordenamento que  integre.

[1] Ou o do dia em que a Sociedade Portuguesa de Desportos for campeã de alguma coisa.

[2] E de fato não existe, nem na lei de licitações, nos tipos da melhor técnica ou da técnica e preço. Trata-se de um rígido e inflexível roteiro legal que o poder público precisa seguir, e que o licitante aceita ou recusa, não sendo dado ao poder público flexibilizar aquelas condições e oferecer mais ao licitante, como sempre se pode fazer em verdadeiras negociações. Uma coisa á livre negociação, e outra completamente diferente é seguir um roteiro legal inflexível.

[3] O pregão eletrônico, que é matéria de eletrônica e não de direito,  freqüentemente conduz a Administração a situações de um ridículo inusitado, como quando o ente público  telefona ao vencedor, que não veio assinar o contrato, e ouve uma serra elétrica altissonante, uma motocicleta sendo testada, uma criança esperneando furiosamente ou animais urrando com similar estrépito. No pregão presencial pelo menos, e geralmente,  alguém de carne e osso está presente às sessões, apenas por isso já podendo ser rastreado. Tão difícil quanto guerrear terroristas,   que não têm corpo nem endereço, é lidar com licitantes virtuais, não raro bandidos da pior espécie, que como fantasmas se ocultam atrás de uma tela de computador - algo sumamente ridículo para o mundo jurídico. O direito e a operação do direito talvez um dia,  muito infelizmente,  venham a ser totalmente eletrônicos, e esse será o ponto mais baixo a que terão descido.  Mas ainda não o são.

Art. 52

Artigo que veicula uma idéia inaugurada pela lei do RDC - regime diferenciado de contratação, arts. 16 e 17, admite que a disputa nas licitações seja pelo modo aberto ou pelo modo fechado, ou ainda por modo combinado dos dois se o objeto puder ser parcelado no sentido indicado pelo inc. III do art. 32 desta lei.

Modo aberto, indica o § 1º, é aquele em que os licitantes apresentam desde logo lances - ou propostas, ainda que a lei não as mencione - públicos, sucessivamente. E modo fechado, a teor do § 2º,  nada é senão a apresentação de lances ou propostas em envelopes fechados, que assim devem permanecer até serem oficialmente abertos no certame - o que sempre foi a regra nas licitações.

Se o objeto for anunciadamente parcelado - hipótese em que o vencedor de uma parte não poderá obter outras partes ainda que até a todas elas possa ter concorrido, sabendo que apenas uma no máximo lhe poderá ser adjudicada, ou de outro modo não faz sentido a técnica do parcelamento -, então o edital poderá estabelecer um modo híbrido de disputa, por exemplo iniciando pelo fechado e em determinada fase a seguir passando a aberto, como ocorre no pregão presencial. 

Ou poderá a regra combinatória ser diferente disso porém apenas se o objeto for parcelado, e cada parcela não poderá ter valor estimado em menos do que o constante dos incs. I e II do art. 29 desta lei, respectivamente se o objeto for (I,  R$ 100.000,00) de obras ou serviços de engenharia, ou (II, R$ 50.000,00) de compras ou outros serviços.

Art. 53

Este artigo, baseado no art. 17 da lei do RDC,  informa que os editais de licitações pelo modo aberto poderão admitir a) lances intermediários, e b) reinício da disputa aberta após a consagração da melhor proposta ou lance, para definição da classificação até o último colocado, sempre que do lance vencedor até o segundo mediar ao menos 10% de diferença. Consideram-se intermediários os lances de valor igual ou inferior ao lance vencedor nas licitações de maior oferta, e os lances de valor igual ou superior ao lance vencedor nos demais critérios de julgamento.

O único propósito deste artigo parece ser o de permitir uma nova classificação dos licitantes abaixo do vencedor, pois que não se lhe vislumbra outra utilidade. Não deixa de ser importante obter essa classificação, pois que poderá ser preciso à estatal convidar ou convocar o segundo colocado para contratar em caso de o primeiro não comparecer, ou de ter o contrato rescindido por alguma razão.

Porém, do modo como está redigido o artigo essa classificação posterior à obtenção do vencedor só se dará se a diferença entre o vencedor e o - até então - segundo colocado for de ao menos 10%. Se não for, valerá em definitivo  a classificação originária, decidindo-se por sorteio eventuais empates.

Mesmo sendo compreensível o artigo, não se compreende exatamente porque existe. Será a segunda classificação, objeto de uma segunda disputa entre os não-vencedores, melhor que a primeira ? Será mais real que a primeira, ou qualificará melhor os classificados que a primeira, sobretudo no modo aberto, em que todos podem dar sucessivos lances, e bater a si mesmos continuadamente  ?  

Pergunta difícil de responder. A lei das estatais, que demorou ansiadas décadas até ser editada, pode não ser de primeira qualidade, mas o acervo de baboseiras que contém é riquíssimo.

Trata-se de inutilidades de segundo grau, eis que inspiradas em inutilidades provenientes de outras leis, e que neste caso provém de uma lei absolutamente inútil ou mesmo deletéria, como é a patética, possivelmente mal intencionada, rebarbativa e inexplicável lei do RDC, graças à qual o país tem estádios de futebol e instalações olímpicas elefantes-brancos que lhe causaram bilhões de reais de prejuízo, mas que rechearam as contas de diversos conhecidos meliantes.

 

(prossegue)