Artigo

ALTERAÇÕES CONTRATUAIS QUALITATIVAS ACIMA DO LIMITE LEGAL. NECESSIDADE PRÁTICA E VIABILIDADE JURÍDICA

Ivan Barbosa Rigolin

(out/10)

Artigo a respeito das inundações ocorridas em São Paulo entre 2.009 e 2.010, e da necessária flexibilidade das normas jurídicas aplicáveis a casos emergenciais ou mesmo calamitosos, com ênfase para o caso de já existirem contratos em vigor e execução com objeto correspondente ou correlato.

Da natureza dos objetos contratuais

 I – É virtualmente infinita a variedade dos objetos contratuais. Quase tudo pode ser contratado pela Administração pública para atender suas necessidades e suas demandas à frente da coletividade que gerencia, e por evidente cada objeto terá características próprias e necessárias, atinentes à sua peculiar natureza, seu volume, sua espécie, seu gênero, sua ordem, sua classificação particular, seu propósito e seu matiz, bem como sua urgência, sua maior ou menor imprescindibilidade para o respectivo momento, sua importância relativa no conjunto das ações governamentais.

Alguns daqueles objetos podem e devem ser predeterminados com toda exatidão em qualidade e quantidade, como nas compras de bens duráveis, que precisam ser quantificados e descritos com rigidez na licitação se houver, mas, sempre, na contratação.  Não se admitem compras de eletrodomésticos ou eletroeletrônicos, ou veículos, ou grandes máquinas e complicados equipamentos, em quantidades estimativas ou aproximadas, porque isso não faz qualquer sentido.

Mesmo na contratação de algumas obras, como por exemplo  casas populares resultantes de projetos padronizados, arquiconhecidos e exercitados há décadas pela Administração sempre nas mesmas quantidades e em idênticas características físicas,  em geral se submetem, de tão corriqueiras e experimentadas,  a condições todas prefixadas e preestabelecidas com plena segurança, testadas e comprovadas por vezes em centenas de contratos praticamente iguais.

Nestes exemplos acima não existe por quê temer oscilações súbitas de objeto, nem variações inesperadas nos quantitativos dos vários itens integrantes dos específicos objetos daquelas  compras ou daquelas obras.

Serão, entretanto, sempre assim, tão tranqüilamente previsíveis todos os objetos dos contratos governamentais  ?

II – Não é preciso ser especialista em temas da Administração, nem em província jurídica alguma, para enxergar que existem objetos de contratos que pouco têm de previamente delimitáveis, ou quantitativamente previsíveis de antemão.

Imaginem-se, para citar caso atual, contratos para a recuperação da capital do Haiti, Porto Príncipe, arrasada por terremoto há quase um ano. Que espécie de objetos contratuais seriam adequados ? Obras ? Serviços ?  Como descrever todos os serviços necessários em cada  obra, e uma vez sabidos como  quantificá-los  objetivamente ?   Como separar os serviços, e uma vez separados como quantificá-los com precisão segundo as unidades necessárias ?

Outro exemplo: contrato do serviço de levantamento das áreas devastadas da Amazônia legal. Como separar o objeto em unidades de serviço, e, uma vez feito isso de algum modo, como quantificar aquelas unidades de modo racional e inteligente ?

Esses sós exemplos dão conta de que certos serviços, e certos contratos que os contemplem, não têm como ter sua quantificação objetivamente definida de antemão, à distância da realidade dos fatos que somente será conhecida durante a execução do contrato.

Em casos assim pode-se imaginar uma determinada realidade antes da execução, e com base nela lançarem-se previsões e quantificações no papel, porém tais previsões somente poderão ser estimativas, imagináveis, projetadas, aproximadamente avaliáveis, porém jamais prefixadas com exatidão, na medida em que o contratante dispõe apenas de uma vaga idéia do volume de serviço que a cada caso possa necessitar, sem ter como apreciá-lo de modo definitivo antes de iniciar o trabalho.

Os serviços necessários ao Haiti vão, possivelmente, de um  a um milhão, passando por todos os conhecidos e já realizados até hoje em qualquer circunstância, e as quantidades demandadas para os serviços de levantamento aerofotográfico da devastação amazônica também variarão de alfa a ômega em quantidade, o que somente se precisará quando o contratado depare com o serviço à sua frente, e no momento em que se aferrar à execução. 

Até esse momento tanto contratado quanto contratante terão trabalhado apenas com quantidades estimativas, números imaginados, realidades potenciais, valores apenas possíveis e não podem ser previamente ajustados.

III – Passemos agora ao possível objeto, particularmente interessante para o tema deste artigo, de desassoreamento e dragagem de rios. Este tema é sempre palpitante em São Paulo, cuja capital se vale, para mal dos pecados de milhões de infelizes habitantes, de dois ou três rios como esgoto a céu aberto, num problema que se arrasta por mais de um século sem que as autoridades o resolvam jamais. São os rios Tietê, Pinheiros e Tamanduateí, com ênfase para o primeiro.

Existem sempre em vigor e em curso de execução contratos de dragagem e desassoreamento desses rios, com empresas que se renovam de tempo em tempo, porém esse é um trabalho que não nunca tem fim.

Ainda que os editais das licitações havidas para aqueles contratos possam ter indicado quantidades certas dos diversos serviços necessários – e quem apenas leia as tabelas poderá imaginar que sejam prefixados e determinados com rigidez -, o que se precisa ter muito claro é que pode ocorrer de o contratante prever os quantitativos única e exclusivamente porque dispõe de verba perdeterminada para despender com o contrato, limitada e conhecida, e não ilimitada ou interminada.  Que ente público dispõe de verba ilimitada para seus contratos ?

É crível que realize, nesse caso, a conhecida conta de chegar,  precisando limitar os quantitativos dos vários serviços apenas porque naquele momento sua verba é limitada para o conjunto deles a cada contrato, e não por nenhum outro motivo. 

Assim, no caso do lote x os metros cúbicos de dragagem precisaram estimativamente limitar-se a tantos ou quantos por causa exclusiva da verba disponível pelo contratante, e nunca porque aqueles metros de material a ser dragado são ou seriam suficientes para o perfeito serviço a realizar – exatamente como  o na anedota sobre o passageiro do táxi que precisava dirigir-se a um longínquo ponto ao norte e assim o informou ao motorista, sendo porém que a distância a percorrer deveria limitar-se aos dez reais de que dispunha.

Não se imagina em sã consciência  como um contrato de dragagem e desassoreamento de rios - em que as condições físicas e o volume de material a dragar muda a cada dia que passa conforme o fluxo de material que os rios diariamente recebam -  poderia ter como objeto dragar só uma conhecida parte dos resíduos e abandonar o resíduo restante no fundo dos rios, apenas porque o contrato previu formais y metros. 

Fosse daquele modo, então uma vez contados os metros  contratuais executados o contratado daria por finda a execução e se desmobilizaria, abandonando o palco da execução e se retirando da cena - para que uma semana ou duas após, por acaso, tudo o que executou fosse anulado tanto pela ação da natureza quanto pela ação humana de assorear o leito com milhares de toneladas de resíduo sólido, industrial e doméstico, a cada novo dia, como ocorre no caso do Rio Tietê, e no do Pinheiros em menor volume.

Nesta hipótese específica de desassoreamento e dragagem de rios, uma tal atitude seria de uma impropriedade e de uma falta de senso que não poderia  ser levada a sério.  Simplesmente não faria sentido algum, e representaria uma dragagem, isso sim, de dinheiro público, para o vertedouro sem volta da irracionalidade operacional.

IV – Tenha-se sempre em conta uma gravíssima ocorrência como a ocorrida em São Paulo em finais de 2.009 e início de 2.010 – e esse foi o mote deste artigo.

As pesadíssimas  inundações de então,  mais do que um quadro simplesmente emergencial desta vez fizeram resultar um momento pior, verdadeiramente calamitoso – tanto que foi decretada calamidade pública em bairros permanentemente inundados por falta de vazão sobretudo do Rio Tietê na zona leste da capital paulistana em 3 de fevereiro de 2.010, e a imprensa entendeu que com dois meses de atraso.

Com tanto, ainda que não se esteja formalmente dentro de contratos emergenciais porque foram licitados, o fato é  que, se  a esfera competente de  governo passou supervenientemente a dispor  de mais verba para suplementar àquela destinada de início para o caso, então materialmente precisa e juridicamente se vê obrigado a autorizar a dragagem de tantos metros cúbicos de material assoreante quantos  se encontrem  nos trechos cobertos pelos contratos em causa.

Se não o fizer já no curso destes contratos acaso existentes, mas se limitar o objeto de cada contrato aos estritos números que constam do anexo de quantidades, então  possivelmente verá todo  o objeto realizado por cada empresa ser rapidamente anulado pela descontinuidade, pela falta de seqüência natural e necessária de trabalho, pelo trabalho pela metade, pela inconclusão – algo tão nefasto quanto comum, historicamente,  nas obras públicas brasileiras.

Com todo efeito, e como se afirmou, é quase pândego imaginar um serviço de dragagem “limitado a x metros cúbicos no trecho x”, tal qual uma casa inundada pudesse ser esvaziada até a metade do volume da água que a invadiu.  Serviria isso para alguma coisa ?   Imagina-se curar meia doença  de algum paciente, de modo a salvar-lhe meia vida ?

Ora, repita-se ainda, se nestes contratos ora vigentes existe um formal limite de metros cúbicos previsto nos anexos de quantidades isso  se deve a que o poder púbico não detinha recurso suficiente para contratar todo o trabalho necessário em cada trecho – virtualmente infinito, muito desafortunadamente.

Nada além disso ocorre, pois que nenhum projeto lógico prevê ou poderia prever a dragagem de uma calha potamográfica em cem mil ou um milhão de metros cúbicos e ponto final, como se essa quantidade, oscilante a cada dia que passa, pudesse ser paralisada em dado momento e, uma vez esgotada, o problema estaria resolvido, como todos desejariam.

 V – No caso presente uma das mais eloqüentes provas de que o governo estimou os metros cúbicos em face apenas da verba de que dispunha para contratar o máximo que pudesse é o fato de que os pregões realizados foram por preços unitários, o que significa que somente interessou saber quem dentre os licitantes pedia menos por cada  unidade de serviço, e o preço global estimado no anexo foi mera contingência da soma de unidades de serviço previstas, a cada diferente serviço especificado.

 O preço global, nos anexos de quantidades e valores, foi limitado em caráter formal e não material – porque não faria sentido diante de quantidades desconhecidas e impossíveis de precisar com antecedência - pelas contingências financeiras do contratante.

O poder público contratante não podia contratar “dragagem parcial da calha de todo o rio”, ou a limpeza de uma parte da sujeira depositada naquele leito. Precisava  dragar  todos os metros cúbicos de resíduos que existissem na calha do rio-escoadouro da região metropolitana, mas apenas escreveu nos contratos uma quantidade de serviços limitadas aos recursos disponíveis à ocasião. Não poderia ter feito diferente, contratando o que precisava porém sabendo que não tinha como pagá-lo.

Se agora, neste momento há pouco passado, longo  tempo decorrido após a contratação originária, aqueles limites financeiros, por necessária operação administrativa,  foram significativamente ampliados, então outra haverá de ser a atitude do contratante quanto às quantidades de material a desassorear. Sim, porque aquelas quantidades precisarão acompanhar a nova disponibilidade financeira – porque, repita-se, serviço de meia dragagem não existe, como não existe cura lógica de meia doença, ou salvação de meia vida.

Estes são em resumo os fatos que importa conhecer. E, uma vez examinado o direito aplicável a este caso, aquela conclusão será inevitável.

O direito aplicável

 VI  – Esta matéria está disciplinada na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993, na Seção “Da alteração dos contratos”, tema que na lei  se resume ao art. 65. Deste, que cuida das hipóteses admitidas de modificação dos contratos, apenas interessa ter presente a redação dos §§ 1º e 2º, que é a seguinte:

“Art. 65 (...)

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,  serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

I - (vetado);

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.”

Quem lê estes dispositivos sai possivelmente convencido de que a lei impede qualquer possibilidade de ultrapassamento do objeto em montante que supere aqueles percentuais acima referidos nas alterações de contrato.

Nós mesmos, olhos postos  ao texto isolado da lei e sem considerar os problemas concretos que o poder público enfrenta em inúmeros contratos para os quais não podia conhecer com exatidão o objeto antes da respectiva   licitação, já nos manifestamos em simpósios e seminários, e ocasionalmente até por escrito em artigos, pela impossibilidade formal de se superar um limite, de objeto e de seu valor, que a letra da lei disse ser máximo.  A  experiência de penosos casos reais demonstra, entretanto, que algo que parecia definitivo pode não ser, e que as verdades aparentemente mais pacificadas sempre comportam outra reflexão.

Conhecem-se desmandos do passado, sob a lei anterior (Decreto-lei nº 2.300/86, art. 55, § 4º), que permitia aquele ultrapassamento de objeto e de valor nos contratos em que houvesse acréscimo de obra, serviço ou compra pela Administração contratante. 

Os estudiosos vociferaram incessantemente contra aquele § 4º desde o seu primeiro momento, alegando que podia acarretar ilimitações absurdas do objeto contratado ao isolado arbítrio da Administração, e a tal ponto  que quando a lei mudou apontou para a ordem inversa, e a atual Lei nº 8.666/93 substituiu aquele  liberalíssimo § 4º do art. 55 anterior pelo duro § 2º do art. 65.

Hoje porém, decorridos 17 anos da edição da lei atual, com a poeira da novidade assentada há muito e com a vasta experiência acumulada nestas quase duas décadas,  e conhecidos os graves impasses que a limitação atual gerou para os mais variados setores da Administração nos seus contratos, o aplicador da lei já de um tempo significativo passou a se indagar sobre,  afinal, qual é a melhor regra, a atual, restritiva, ou a anterior, liberal.

Se a regra liberal sempre favorece abusos, entretanto para administradores sérios e idôneos a regra muito restritiva atrapalha imensamente muitas  ações de governo, amiúde urgentes, imprescindíveis, incontornáveis - quando não as impede em definitivo.

VII  – Neste caso presente – e outra vez na Administração pública brasileira, pois que esta situação se repete com freqüência inimaginável  -  um evidente dilema se apresenta ao contratante: pode esse órgão autorizar a dragagem de mais metros cúbicos de resíduo do que o que formalmente consta do anexo quantitativo dos contratos existentes, de modo a ultrapassar inclusive o valor inicial atualizado dos contratos em mais que 25% (vinte e cinco por cento) ?

Antes de respondermos afirmativamente, vejamos o que a melhor doutrina brasileira tem a informar sobre esta indagação.

O saudoso e sinceramente pranteado administrativista Diógenes Gasparini, citando Celso Antônio Bandeira de Mello,  nos ensinou que

“Não observam o limite de 25% as alterações qualitativas que o objeto do contrato pode sofrer. Alterações qualitativas são as decorrentes da modificação do projeto o de suas especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos. Essa inteligência é retirada da leitura atenta das            alíneas a e b, do inciso I do art. 65 da Lei federal das Licitações e Contratos       da Administração Pública, que regulam alterações contratuais. Não obstante seja assim, só a modificação quantitativa prevista na alínea b está vinculada aos limites permitidos por essa lei, pois igual vinculação não foi estabelecida para as alterações qualitativas, reguladas na alínea a. Essa constatação permite afirmar que, se o legislador podia prescrever iguais limites para ambas as alterações, mas se só previu limite para as alterações quantitativas é porque não desejou a mesma restrição para as modificações qualitativas. Sendo assim, não pode o intérprete exigir observância aos referidos limites, indicados no § 1ºdesse artigo.   Por outro lado, tratando-se     de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos, é induvidoso que submeter essa modificação a tais limites é o mesmo que promover a alteração sem satisfazer ao interesse público, agindo, portanto, ilegalmente. De sorte que, se a alteração do projeto for para a melhor adequação técnica de seus objetivos é irrelevante o percentual de gastos em relação ao valor inicial atualizado do contrato.

Também escapam desses limites as chamadas agravações ou sujeições imprevisíveis, ocorrentes durante a execução do contrato. Agravações ou i sujeições são ocorrências materiais excepcionais e imprevisíveis que dificultam a execução do contrato, tal como a descoberta de um lençol freático insuspeitado, no exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello. Nesses casos, ainda que ultrapassável esse limite de 25% do valor atualizado do contrato, há de haver acordo para a alteração do contrato. Se o acordo não ocorrer, deve a Administração Pública consultar os demais participantes da licitação sobre o interesse na assunção do contrato nas condições do contratado, tendo presente a necessidade dessa alteração contratual. Não havendo aceitação por nenhum dos consultados, deve ser promovida nova licitação, prescrevendo-se no instrumento convocatório a mencionada dificuldade. (In Direito administrativo, ed. Saraiva, SP, 2.008, p. 754/5, com destaques nossos).

Sendo esse o comentário, pela inaplicabilidade do limite de 25% em alterações qualitativas dos objetos contratados, fique desde já registrado de modo inequívoco que as alterações neste caso da consulta não são apenas quantitativas, o objeto passando de x m³ para y m³, mas também qualitativas,  porque essa alteração se reflete em todo o projeto licitado, alterando a sua essência e afetando diretamente todos os demais quantitativos contratados, como são o transporte terrestre do material dragado; o  transporte fluvial; a disposição do material dragado, a carga em caminhão do material desassoreado e a disposição do material inerte em aterro controlado, para não citar outros componentes do objeto, descritos no anexo de quantitativos.

Este conjunto de alterações nas quantidades dos serviços integrantes do objeto evidentemente afeta toda a configuração final do projeto que constitui o objeto dos  contratos atuais, o seu aspecto qualitativo e final, pois que uma é a configuração qualitativa de um contrato com quantitativos determinados, e completamente outra é a qualidade de um contrato com três ou quatro vezes mais quantidades de serviços interligados e interdependentes, como o são neste caso.

O projeto nessa hipótese muda radicalmente em toda a sua compleição, jamais autorizando tratar as alterações como meramente mudança de um ou outro quantitativo, como se houvesse serviço isolado dos demais neste caso, e como se somente um quantitativo pudesse ser mudado, o que jamais pode ocorrer neste caso.

VIII – O citado Celso Antônio Bandeira de Mello disserta extensamente a respeito deste mesmo ponto da lei de licitações – alterações do contrato e seus limites -, em sua obra clássica:

"Note-se que a vedação contida no § 2º do art. 65 da lei nº 8.666 - a de exceder os 25 ou 50% - está reportada tão somente à alteração unilateral a que se remete a letra “b” do Inciso I (“quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei”, os quais estão fixados no §  1°. Não diz respeito, pois, ao que está mencionado na letra “a” (“modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

De fato, o §  2º do art. 65 (que declara inaceitáveis quaisquer acréscimos ou   supressões excedentes dos limites fixados) se remete expressamente ao parágrafo anterior. Ora, neste, ou seja, no §  1°, está estabelecido que o contratado fica "obrigado a aceitar acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras" até 25% ou, no caso de reforma 50%". Portanto, ambos os parágrafos (1º e 2º) estão reportados a  “acréscimo ou diminuição”: expressões idênticas ou equivalentes às utilizadas na letra “b” do artigo 65, I (“acréscimo ou diminuição”, que é o que trata de alteração de quantitativos.

Demais disto, é também nesta letra "b" -  e unicamente nela - que se faz referência a “nos limites permitidos por esta lei”,  expressão que inexiste na letra “a” (que trata de “modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos”).  Esta inclusão dos limites em uma e exclusão em outra não pode ser desconsiderada.

Isto não significa, entretanto, total e  ilimitada liberdade para a Administração modificar o projeto ou suas especificações, pena de burla ao instituto da licitação. Estas só se justificam perante circunstâncias especificas verificáveis em casos concretos, quando eventos supervenientes, fatores invulgares, anômalos, desconcertantes de sua previsão inicial vêm a tomar inalcançável o bom cumprimento do escopo que o  animara, sua razão de ser, seu “sentido”, a menos que, para satisfatório atendimento do interesse público, se lhe promovam alterações” (In Curso de direito administrativo, 13ª ed. Malheiros, SP, 2.001, pp. 566/7, com destaque original). 

Restou claríssimo o posicionamento do eminente administrativista: os 25% como limite à alteração do valor (inicial atualizado) do contrato apenas se aplicam às modificações estritamente, única e exclusivamente, quantitativas do objeto, jamais às qualitativas.

São destas modificações quantitativas, por exemplo,  a alteração do número de caminhões de batata de que o hospital público contratou a compra, ou do número de sacos de cimento que a empresa pública municipal adquiriu, ou do número de computadores individuais que a Prefeitura adquiriu;  mas isto são compras, e em matéria de contratação de complexos serviços,  integrados por inúmeros outros serviços  como ocorre neste caso presente, a modificação dos quantitativos de todos os serviços – imbricados como todos são entre si, e interligados essencialmente - implica numa radical alteração de todo o objeto, de índole portanto qualitativa e jamais apenas quantitativa.

IX - Em precioso parecer que expediu para a DERSA sobre questão muito similar ao tema deste artigo – ampliação de objeto no contrato para a construção do Rodoanel de São Paulo – o mesmo Celso Antônio informa que nesse mesmo sentido já exposto posicionam-se Antônio Marcello da Silva, no artigo   Alteração de projeto, variação de quantidades e direito ao equilíbrio financeiro do contrato, in RDA 198/64,  1994, Márcio Cammarosano, no trabalho Aumentos quantitativos e qualitativos do contrato e limites do art. 65 da lei nº 8.666/93", in ILC - Informativo de Licitações e Contratos nº 41/520, 1.997, e Floriano de Azevedo Marques, em alentado e minucioso parecer para uma empresa de engenharia publicado sob título Contrato administrativo: superveniência de fatores técnicos dificultadores da execução da obra - inaplicabilidade dos limites de 25% de acréscimos, in BDA - Boletim de Direito Administrativo, Ed.. NDJ, SP, fev/98,  pp. 112 a 114.

Daquele citado parecer de Celso Antônio transcrevem-se alguns excertos que bem ilustram seu pensamento:

“Eis, pois, que é lícito concluir que a possibilidade de superação dos 25% do valor do contrato (ou 50% no caso de reformas) só ocorrerá em situações anômalas. As situações a que aludimos, desde logo, são, evidentemente, aquelas em que o contrato não pode se desenvolver em sua normalidade.  Certos fatores invulgares, anômalos, desconcertantes de sua previsão inicial - portanto, que não haviam sido inicialmente supostos ou que lhe são supervenientes - vêm a tomar inalcançável o bom cumprimento do escopo que o animara, sua razão de ser, seu "sentido", a menos que, para satisfatório atendimento do interesse público, se lhe promovam alterações. Estas, em dadas circunstâncias que a seguir referiremos, ensejarão que, à vista destes pressupostos (eventos não previstos e muitíssimas vezes imprevisíveis), seja excedido ou reduzido o valor do contrato em mais do que 25% (ou 50%, no caso de reformas).   (...)

Ao nosso ver, os mesmos critérios exegéticos a que dantes se aludiu - busca do "sentido", do "espírito" da norma, isto é, do bem jurídico que ela se propôs a colocar a bom recato - tanto servem para reconhecer que o limite de 25% de incremento no valor inicial do contrato nem sempre deverá ser tido como insuperável, quanto para orientar o reconhecimento do tipo de situações em que isto é admissível.

b) também parece claro o cabimento da ultrapassagem dos limites referidos quando o projeto inicial ou suas especificações devam ser modificados, "para melhor adequação técnica aos seus objetivos" (letra "a" do art. 65 da lei nº 8.666) em decorrência de eventos supervenientes, por força dos quais os termos iniciais. do projeto se tornaram defasados, inadaptados a circunstâncias novas, emergentes, de tal sorte que, se não houver alterações nele e ou em suas especificações frustrar-se-ão os objetivos que o contrato visara quando de seu travamento, ou, quando menos, revelar-se-ão insuficientes para acobertar a necessidade pública que se predispunha a suprir.

13. Assim, uma vez presentes as situações anômalas, especialíssimas, a que se fez alusão, nada concorre contra a ultrapassagem dos limites previstos no § 1° do art. 65; antes o pelo contrário militam razões de tomo para que sejam aceitas. Não haverá, aí, ferimento ao princípio da igualdade, pois todos os que disputaram o certame fizeram-no sob determinadas condições e a quem quer que fosse o vencedor aplicar-se­iam as mesmas eventualidades de superação dos limites referidos no§ 1º  do art. 65, perante as circunstâncias aludidas. Não há ferimento ao principio da busca do negócio mais vantajoso às conveniências públicas por serem precisamente elas que reclamam dita superação. Não há, igualmente, ofensa ao princípio da probidade administrativa porquanto, conforme dito, as autoridades públicas, . em comum acordo com os contratados, não têm liberdade para agir ao seu sabor nas ampliações mencionadas, já que só poderão fazê-lo ante hipóteses do gênero indicado. A possibilidade de agravos à  probidade nestas situações não é distinta da que pode irromper na grande maioria dos atos administrativos, inexistindo, pois, o que a peculiarizasse em confronto com quaisquer outras.

I - A limitação de acréscimos a 25% do valor original do contrato prevista na Lei n° 8.666/93 não se constitui em norma geral intransponível em. toda e qualquer circunstância. Será inaplicável quando sujeições imprevistas, superveniente alteração de circunstâncias ou descompasso entre as previsões do projeto básico, e a realidade ulteriormente verificada, provoquem desconcerto em contrato de escopo, tomando exigente a superação de tais limites para suprimento das necessidades que o objeto do contrato se propôs a atender, se esta for induvidosamente a solução mais econômica e consentânea com os interesses públicos em causa. Os fatos a que alude a Consulta são de molde a configurar situação enquadrável entre as permissivas de superação, em mais de 25%, do valor original de contratos administrativos, pelo que é  juridicamente viável a celebração de aditivos que os ultrapasse.”  (O itálico é nosso)

Mais translúcida exposição é impossível, do que de resto já restava cristalino na obra doutrinária.

Não pode haver óbice ao ultrapassamento de um limite percentual de objeto e de valor, que a lei estabelece para as alterações contratuais, em caso de comprovada necessidade técnica decorrente de fatores supervenientes na execução, estranhos à expectativa natural,  desconhecidos, ocultos ou impossíveis de saber de antemão, tudo a exigir atitude imediata da autoridade que não pode deixar perecer o trabalho, o esforço e as vastas somas de verbas despendidas na execução até o momento em que se constataram aqueles fatores insólitos.

X - Carlos Ari Sundfeld expressou-se no mesmo sentido de Celso Antônio e dos autores que aqui se transcrevem, nesta sintética e finalística lição:

“Posso agora sintetizar as condições em que, sem qualquer violação das normas constitucionais, os contratos administrativos admitem alteração, para acréscimo de quantidades, acima de 25% do valor original (ou 50%, no caso de reforma):

a) deve-se tratar de contrato de obras ou serviços;

b) a alteração há de ser feita por acordo de vontades;

c) não pode haver mudança na natureza da prestação prevista no contrato;

d) não pode haver ampliação de dimensão do objeto contratado, mas apenas aumento da quantidade de trabalhos necessários à sua cabal execução;

e) e os trabalhos a serem acrescidos devem ser motivados por dificuldades de ordem técnica não previstas e razoavelmente imprevisíveis desde o início;

f) os novos trabalhos devem ser necessários e indispensáveis à completa execução do objeto original do contrato”. ( In RTDP - Revista Trimestral de Direito Público, ed. Malheiros, SP, 1.993, vol. 2, p. 160,

O autor verteu sua argúcia e sua atenção a exemplificar, com objetividade máxima, o que lhe parecem ser as circunstâncias reais que obrigam ao ultrapassamento de um limite legal que não deve ter sido concebido para todos os casos e todas as hipóteses, mas apenas para alterações do simples número de unidades autônomas de itens de uma compra, ou de lotes de um fornecimento, ou de partes separadas e completamente independentes de um objeto contratual, mas nunca para limitar a expansão final de um objeto de obra ou de serviço, cada um dos quais a demandar inumeráveis serviços e componentes materiais para se configurar por inteiro e completamente.

 XI -  Floriano Azevedo Marques foi outro reluzente jurista que se posicionou à clareza solar pela inaplicabilidade do limite de 25% do valor inicial atualizado nas alterações qualitativas do contrato administrativo, assim se resumindo seu escólio:

“39. Diante do exposto, parece-nos imperativo concluir que o incremento do valor contratual de modo a fazer frente às alterações necessárias para contornar os problemas técnicos obstantes da conclusão da ponte não está adstrito aos limites consignados nos §§ 1º e 2º do art. 65, os quais versam sobre hipótese diversa da vertente. (...)

2. O eventual aditamento necessário a adequar o valor do contrato às modificações nos quantitativos dos serviços necessários à consecução do objeto em tela deverão se ater ao limite de 25%?

Resposta. Não. Os limites prescritos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93 referem-se apenas aos acréscimos ou supressões que se fizerem no objeto do contrato com lastro no permissivo contido no inc. I, B, do mesmo artigo. Não se referem, e nem poderiam se referir, à complementação de valor que se fizer necessária frente à superveniência de fatores técnicos imperativos da execução do mesmo objeto contratado ou por força da constatação de erros no dimensionamento dos quantitativos constantes do projeto básico.”  (In BDA, Boletim de direito administrativo, ed. NDJ, SP, 1.998,  pp. 103/119).

E em determinado trecho de seu parecer Floriano de Azevedo Marques informa:

“A referência que se faz aos limites, desde os dispositivos citados, é exclusiva à segunda hipótese de alteração unilateral, ou seja, aquela que agrega ou retira quantidades ao objeto, que modifica o escopo oferecido aos particulares na licitação. Na primeira hipótese, modificação no projeto ou nas especificações ditadas por necessidades técnicas supervenientes que obstam a plena realização dos seus objetivos. Não há qualquer menção aos limites, certamente porque o legislador estava ciente da impossibilidade de se limitar tais alterações, estranhas à vontade das partes, ditadas por imperativos técnicos supervenientes. Repetimos à farta: onde o legislador diferiu as hipóteses, não podemos nós, intérpretes, procurar uniformizá-las.” (Revista citada, p. 112).

Diante de uma tal objetividade expositiva não é preciso esforço algum para vislumbrar o cerne da questão, para o autor: se fatores imperativos dirigirem o objeto para algo maior, significativamente mais abrangente e abarcante, que o projeto originário; se necessidades técnicas supervenientes, presas ao fim do  objeto,  passarem a ditar a conduta do agente contratante, então a amplitude jurídica do contrato não pode ficar limitada a um percentual genericamente estabelecido na lei para, por seguro, outras hipótese de objetos, que sejam divisíveis e integrados pela simples soma de unidades independentes – e, repita-se, não, e nunca,  para serviços bastante complexos, muita vez sem divisibilidade alguma à vista,  nem para obras que são sempre complexas.

XII - Marçal Justen Filho na mesma exata direção averbou:

"O texto da alínea “a” não alude diretamente a qualquer limite de valor. É na alínea “b” que consta expressa previsão de que as modificações quantitativas não poderão superar os limites previstos na Lei. Ora, o dispositivo que estabelece tais limites é o § 1º do mesmo artigo 65. Logo, os §§  1° e 2º do art. 65 referem-se, a meu ver, à hipótese da alínea “b” do inciso I. A previsão da alínea “a” não se relaciona com limites quantitativos - mesmo porque se relaciona com alterações qualitativas" (Artigo publicado in ILC/97, nº 42,  ed. Zênite, RS, p. 610).

Antônio Carlos Cintra do Amaral  manifestou-se na mesma e exata esteira dos autores anteriores,  nesta sintética e firme asserção:

“Tal situação, que a Administração costuma enfrentar na prática, evidencia que o limite legal de 25% (vinte e cinco por cento) para extensões contratuais, examinado à luz de sua “ratio” constitui regra geral, que comporta exceções”. (In Ato administrativo, licitação e contrato administrativo, ed. Malheiros, SP, 1.995, pp. 122 e seguintes).

Nosso entendimento

 XIII – Posicionamo-nos comodamente com estes mestres acima  reportados.

Um conjunto de argumentos como os seus, de que somente uma fração foi exposta, não pode passar ao largo nem restar à margem de qualquer conclusão a respeito da possibilidade de se ultrapassar o limite de valor para alterações contratuais qualitativas, na forma do que reza a lei nacional de licitações, art. 65.  A melhor e mais sólida doutrina não poderia, toda em peso, ter trilhado caminho sem fundamento rigoroso, nem  desprovido de alicerce tanto jurídico quanto material, e evidentemente não o fez – basta ler os arrazoados.

E outros autores ainda, citados pelos que foram transcritos nos mesmos trabalhos referidos, do calibre de Caio Tácito e de Eros Grau,  poderiam engrossar o rol dos excertos pela afirmatividade daquela possibilidade de ultrapassamento. Mas já parece até fastidioso prosseguir na empreitada.

Ora, então:

-  se formalmente o único limitador de serviço foi a limitação de numerário quando da contratação;

- se não faz nenhum sentido técnico executar  um objeto como o desassoreamento de rios pela metade, vez que  após uma semana ou um mês todo o trabalho executado desaparecerá;  

- se supervenientemente à contratação o governo do Estado destinou novas e amplas verbas à execução deste projeto materialmente emergencial  para atender situação de calamidade pública decretada;

- se, atenta a situações como tais, a mais abalizada doutrina brasileira sustenta em uma só voz a factibilidade jurídica da ampliação das quantidades estimativamente contratadas,

após compulsado um tal conjunto de elementos é forçoso concluir não apenas pela viabilidade daqueles interdependentes acréscimos quantitativos de diversos serviços -  que fará redundar em alteração qualitativa de todo o projeto originário -, quanto pela sua imperiosidade no plano dos fatos, face ao dever de boa administração  imanente ao ente governamental contratante.

Com todo efeito, do prisma jurídico, ante os fatos conhecidos e referidos neste artigo afigura-se inegável a possibilidade de o contratante autorizar o aumento das quantidades originárias dos contratos de dragagem de rios da capital  paulista, mesmo que isso faça ultrapassar o limite de valor referido na Lei nº 8.666, de 1.993, art. 65, § 1º.

Com todo efeito, os contratos existentes, por mais estas razões e como se não fossem todas as outras já descritas, jamais podem ser desprezados ou descartados apenas porque alguém poderia imaginar que os quantitativos atuais de serviços são prefixados e fatais – o que por todo o exposto não é nem nunca foi assim.

O desserviço imediato a toda a população do Estado seria irreparável se fossem desprezados os atuais contratos e abertas novas – e desnecessárias, e prejudiciais, e tautológicas – licitações com o mesmo objeto.  A contrariedade ao mais imediato interesse público seria gritante e clamorosa, pela prorrogação da agonia que assola toda uma vasta população metropolitana, com reflexos, por se tratar  da Grande São Paulo,  em toda a economia nacional.

E, do ponto de vista técnico tanto de engenharia quanto de administração urbana, e quanto ainda sob o  plano puramente jurídico, as novas licitações revelar-se-iam inteiramente inconcebíveis, por desprovidas de qualquer justificativa plausível.

XIV – Em remate, deve estar muito claro que não se trata, assim examinado o direito aplicável à espécie  e a esta altura dos acontecimentos naturais que exigem ação drástica da autoridade, de mera faculdade da Administração ampliar o volume das unidades de serviço contratadas.

Longe disso, se algo drástico não for praticado no sentido cada de conter imediatamente a calamidade pública,  é de esperar que esta  se estenda cada vez mais para além da zona urbana e de expansão urbana, com  conseqüências possivelmente mais trágicas que as atuais, que estão escancaradas à vista de todos os cidadãos e que ensejam a revolta e a inconformidade da população atingida.

Se a leitura e a aplicação do direito, por uma limitação formal constante da lei, fizerem desamparar uma iniciativa do poder público como a de tentar conter a inundação da Capital do mais pujante Estado da federação, então a qualquer cidadão, jurista consagrado ou o da mais humilde ocupação, cabe questionar para quê foi concebido, e para quê enfim existe o direito.

Se for incapaz da dar guarida à autoridade que tão-só pretende dissipar o caos absoluto instaurado na região metropolitana que administra, então realmente de pouco servirá toda a reluzente ciência jurídica à sociedade que visa aparelhar institucionalmente.