Artigo

O DEVER DO ESTADO EM FOMENTAR PRÁTICAS DESPORTIVAS. O INTERESSE PÚBLICO ENVOLVIDO.

Gina Copola *

I – É cediço em direito que a educação, a cultura e o desporto são direitos sociais garantidos ao cidadão pela Constituição Federal.

E especificamente quanto ao desporto reza o art. 217, da Lei Maior:

“Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, observados:

I -  a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;

II -  a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;

III -  o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional;

IV -  a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

§  1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

§ 2º A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.

§ 3º O poder público incentivará o lazer, como forma de promoção social”

É dever do Estado, portanto, fomentar as práticas desportivas – todas, sem exceção – como direito do cidadão, e, dessa forma, o desporto é de interesse público.

O desporto tem grande interesse e relevo social porque ocupa a mente do cidadão que o pratica e mantém jovens e adolescentes longe de drogas e da criminalidade, e, por esse motivo, consta da Constituição Federal como direito social, porém, lamentavelmente, na prática os incentivos financeiros dos Governos Federal, Estadual e Municipal ainda são tímidos com verbas desordenadas e sem efetivo e eficaz planejamento.

Com efeito, o desporto influencia socialmente o cidadão.

A Lei federal que regula o desporto é a Lei nº 9.615, de 24 de março de 1.998, conhecida como Lei Pelé, e que institui normas gerais sobre desporto, e dá outras providências, e a Lei federal nº 10.671, de 15 de maio de 2.003, dispõe sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor e dá outras providências.

II – O desporto está conceituado pelo assaz de vezes suscitado Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva nos seguintes termos:

“DESPORTO: Conjunto de exercícios físicos praticados com método, individualmente ou em equipes. Abrange, no Brasil, as práticas formais e não-formais. Confira a Lei nº 9.615, de 24.03.98, que instituiu normas gerais sobre o desporto brasileiro, regulamentada pelo Decreto nº 2.574, de 29.04.98”

A definição do Vocabulário Jurídico, portanto, está de acordo com o previsto na Constituição Federal.

III – O caput do art. 217, da CF, reza que é dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, ou seja, é obrigação do Estado fomentar todas as práticas desportivas, sendo que tal disposição revela que a matéria é de interesse público.

É de relevo ter presente que o desporto brasileiro deve sempre ter inspiração no Estado Democrático de Direito, devendo, portanto, respeitar o cidadão como ser humano, bem como seus direitos sociais, ou, em outras palavras, o que se pretendeu assegurar com o preceito constitucional é a igualdade dos direitos fundamentais individuais e sociais, com destaque, aqui, para o desporto.

Ocorre que a própria Carta Maior não definiu o que é prática desportiva formal e não-formal, sendo que tal definição ficou a cargo da Lei Pelé, que em seu art. 1º, §§ 1º e 2º, reza que:

“Art. 1º O desporto brasileiro abrange práticas formais e não-formais e obedece às normas gerais desta Lei, inspirado nos fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito. 

§  1º A prática desportiva formal é regulada por normas nacionais e internacionais e pelas regras de prática desportiva de cada modalidade, aceitas pelas respectivas entidades nacionais de administração do desporto.

§ 2º A prática desportiva não-formal é caracterizada pela liberdade lúdica de seus praticantes”

IV – Reza o inc. I, do art. 217, constitucional, que deve ser observada “a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento”, o que significa que as entidades desportivas têm liberdade para resolver como é realizada a própria organização e funcionamento, porém sempre com obediência à Lei e aos princípios do direito.

Dentre tais entidades podemos citar a Confederação Brasileira de Futebol (CBF) e também o Comitê Olímpico Brasileiro (COB).

O Estado deve, ainda, promover “a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento”, conforme se lê do inc. II, do art. 217, da CF, e o desporto educacional foi definido pelo art. 3º, inc. I, da Lei Pelé, nos seguintes termos:

“Art. 3º

I - desporto educacional, praticado nos sistemas de ensino e em formas assistemáticas de educação, evitando-se a seletividade, a hipercompetitividade de seus praticantes, com a finalidade de alcançar o desenvolvimento integral do indivíduo e a sua formação para o exercício da cidadania e a prática do lazer;”

Ou seja, o desporto educacional – que deve ser prioridade do Poder Público – visa a formação do cidadão em sua plenitude e também a prática do esporte como lazer, que, por sua vez, e conforme é cediço em direito, é um direito social, conforme previsto pelo art. 6º, da Magna Carta.

O desporto educacional é incentivado pelo Poder Público com disposição expressa na Lei federal nº 9.394, de 1.996, instituiu novas diretrizes para a educação brasileira, que em seu art. 26, § 3º, com a redação dada pela Lei federal nº Lei 10.793, de 2.003, reza que:

 “Art. 26 (....)

§ 3º A educação física, integrada à proposta pedagógica da escola, é componente curricular obrigatório da educação básica, sendo sua prática facultativa ao aluno:            

I – que cumpra jornada de trabalho igual ou superior a seis horas;         

II – maior de trinta anos de idade;

III – que estiver prestando serviço militar inicial ou que, em situação similar, estiver obrigado à prática da educação física;

IV – amparado pelo Decreto-Lei nº 1.044, de 21 de outubro de 1969;

V – (VETADO);          

VI – que tenha prole.”   (Grifamos)    

E o desporto de rendimento – que também recebe destinação de recursos públicos – está previsto pelo art. 3º, inc. III, da Lei Pelé, nos seguintes termos:

“III - desporto de rendimento, praticado segundo normas gerais desta Lei e regras de prática desportiva, nacionais e internacionais, com a finalidade de obter resultados e integrar pessoas e comunidades do País e estas com as de outras nações”

Lê-se, portanto, que a educação física é componente curricular obrigatório para a educação básica, com algumas exceções que são expressamente previstas pelo dispositivo legal federal supratranscrito.

V – O art. 217, inc. III, da CF, reza que é dever do Estado observar “o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional”, sendo que a distinção entre ambos – profissional e não profissional – foi dada somente pela Lei Pelé, em seu art. 3º, § 1º, ao rezar que:

“Art. 3º (...)

§ 1^o O desporto de rendimento pode ser organizado e praticado: 

I - de modo profissional, caracterizado pela remuneração pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de prática desportiva;

II - de modo não-profissional, identificado pela liberdade de prática e pela inexistência de contrato de trabalho, sendo permitido o recebimento de incentivos materiais e de patrocínio”

Tem-se, portanto, que o desporto profissional é o praticado mediante a contraprestação pecuniária de acordo com o estabelecido em instrumento de contrato entre o atleta e a entidade desportiva, e o não profissional é realizado sem a celebração de instrumento de contrato.

E o Estado deve incumbir-se, também, da “proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional”, conforme preceitua o inc. IV, do mesmo art. 217, e, de tal sorte, o Estado tem a obrigação de proteger e incentivar esportes como o vôlei de praia, tido como criação nacional, e também a copeira.

É de império destacar que o futebol apesar de não ter sido inventado no Brasil, é considerado como criação nacional, conforme já decidiu o e. Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.976, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgada em 7-5-2014, Publicado em DJE de 30-10-2014, nos seguintes termos:

“José Afonso da Silva bem esclarece que a expressão "de criação nacional", inserta na Carta Magna, "não significa" – necessariamente – "que seja de invenção brasileira, mas que seja prática desportiva que já se tenha incorporado aos hábitos e costumes nacionais". Isso quer dizer, a meu sentir, que o futebol, como esporte plenamente incorporado aos costumes nacionais, deve ser protegido e incentivado por expressa imposição constitucional, mediante qualquer meio que a administração pública considerar apropriado. É escusado lembrar que, por mais que alguém, entre nós, seja indiferente ou mesmo refratário a tudo o que diga respeito ao futebol, a relação da sociedade brasileira com os mais variados aspectos desse esporte é estreita e singularíssima, estando ele definitivamente incorporado à cultura popular, seja na música, seja na literatura, seja no cinema, seja, enfim, nas artes em geral, fazendo-se presente, em especial, na maioria das grandes festas nacionais”

VI – O art. 217, da CF, contém dois parágrafos que reconhecem a relevância da Justiça Desportiva, e um terceiro parágrafo que reconhece o desporto como lazer e a necessidade do Poder Público incentivá-lo.

Vejamos:

§ 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

§ 2º A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final

§ 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social”

Tem-se, portanto, que os conflitos envolvendo atletas – disciplina e competições – devem, obrigatoriamente, tramitar perante a Justiça Desportiva, que tem prazo máximo de 60 (sessenta) dias para proferir decisão final, a contar da propositura da ação.

Com efeito, reza o art. 50, da Lei Pelé que:

“Art. 50.  A organização, o funcionamento e as atribuições da Justiça Desportiva, limitadas ao processo e julgamento das infrações disciplinares e às competições desportivas, serão definidos nos Códigos de Justiça Desportiva, facultando-se às ligas constituir seus próprios órgãos judicantes desportivos, com atuação restrita às suas competições.”

E na Justiça Desportiva também sempre deve ser observado o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, conforme reza o art. 52, da Lei Pelé:

“Art. 52. Os órgãos integrantes da Justiça Desportiva são autônomos e independentes das entidades de administração do desporto de cada sistema, compondo-se do Superior Tribunal de Justiça Desportiva, funcionando junto às entidades nacionais de administração do desporto; dos Tribunais de Justiça Desportiva, funcionando junto às entidades regionais da administração do desporto, e das Comissões Disciplinares, com competência para processar e julgar as questões previstas nos Códigos de Justiça Desportiva, sempre assegurados a ampla defesa e o contraditório”

E, ainda, conforme o art. 54, da Lei Pelé, “o membro do Tribunal de Justiça Desportiva exerce função considerada de relevante interesse público”

A Justiça Desportiva é independente e não integra o Poder Judiciário como os aplicadores do direito têm entendido.

VII - Ocorre que o § 1º, do art. 217, da CF, tem sofrido críticas uma vez que o Brasil adotou o sistema da Jurisdição Una, segundo o qual qualquer controvérsia deve ser apreciada e julgada pelo Poder Judiciário, sem a existência, portanto, do contencioso administrativo que é exigido pelo citado § 1º, do art. 217 constitucional.

É o que ensina a professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO[1]. Vejamos:

“A Constituição de 1988 não prevê o contencioso administrativo e mantém, no artigo 5º, XXXV, a unidade de jurisdição, ao determinar, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”

Portanto, no direito brasileiro, falar em processo administrativo significa falar em processo gracioso”

Nosso entendimento é no sentido de que o dispositivo constitucional que exige a prévia apreciação da matéria pela Justiça Desportiva reconhece a absoluta especificidade do tema, e apenas consagra a necessidade da controvérsia primeiramente ser apreciada pela Justiça especializada e criada para tanto, que garante de forma efetiva a razoável duração do processo – 60 dias – sendo que, por outro lado, o Poder Judiciário continua sendo o responsável pela tutela dos direitos e garantias fundamentais na forma constitucional.

Vejamos o que já decidiu o e. Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.139 MC e nº 2.160 MC, relator para o acórdão Ministro Marco Aurélio, julgada em 13-5-2009, e publicada em DJE de 23-10-2009:

“No inciso XXXV do art. 5º, previu-se que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". (...) O próprio legislador constituinte de 1988 limitou a condição de ter-se o exaurimento da fase administrativa, para chegar-se à formalização de pleito no Judiciário. Fê-lo no tocante ao desporto, (...) no § 1º do art. 217 (...). Vale dizer que, sob o ângulo constitucional, o livre acesso ao Judiciário sofre uma mitigação e, aí, consubstanciando o preceito respectivo exceção, cabe tão só o empréstimo de interpretação estrita. Destarte, a necessidade de esgotamento da fase administrativa está jungida ao desporto e, mesmo assim, tratando-se de controvérsia a envolver disciplina e competições, sendo que a chamada Justiça desportiva há de atuar dentro do prazo máximo de sessenta dias, contados da formalização do processo, proferindo, então, decisão final – § 2º do art. 217 da CF”

É de relevo salientar, ainda, que os conflitos relativos aos direitos trabalhistas do atleta são propostos perante a Justiça do Trabalho, com fundamento na Lei Pelé, e não na CLT.

VIII - E, por fim, o § 3º, do art. 217, da CF/88, reconhece o desporto como lazer, que, por sua vez, e conforme acima demonstrado, é um direito social, nos termos do art. 6º, da Magna Carta, sendo que o Poder Público deve incentivá-lo como interesse da coletividade, ou seja, como interesse público primário, como já decidiu o e. Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.950, relator Ministro Eros Grau, julgada em 3-11-2005, e publicada no DJ de 2-6-2006, nos seguintes termos:

“Lei 7.844/1992 do Estado de São Paulo. Meia entrada assegurada aos estudantes regularmente matriculados em estabelecimentos de ensino. Ingresso em casas de diversão, esporte, cultura e lazer. (...) A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (arts. 23, V; 205; 208; 215; e 217, § 3º, da Constituição). Na composição entre esses princípios e regras, há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos estudantes”

[1] DI PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA, Direito Administrativo, 26ª ed., Atlas, SP, 2.013, p. 686.


* Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Ideias, 2.003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, , Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos coautora, pela ed. NDJ – Nova Dimensão Jurídica, São Paulo, 2.016, com comentários à Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1.993, e demais legislação sobre licitações e contratos administrativos, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.